新就业形态劳动保障法制化实践与探索
2023-11-01   来源：刘蓉   

就业是最基本的民生，党的二十大报告强调：“实施就业优先战略，强化就业优先政策，健全就业公共服务体系，加强困难群体就业兜底帮扶，消除影响平等就业的不合理限制和就业歧视，使人人都有通过勤奋劳动实现自身发展的机会。”就业优先战略意味着其他政策的制定都应优先考虑甚至让渡与就业带来的影响，在此背景下，就业优先战略的关键在于拓展就业空间。在新职业持续涌现的背景下，确保就业局势稳定的战略重点是劳动者权益保障，应注重加强新就业形态劳动者权益保障，把劳动关系认定基准问题作为完善新就业形态劳动法律法规的基础，使得公权力介入，以立法形式保障新就业形态劳动者权益，推动法制化的形成与进步。

随着我国社会经济发展，产业结构转型升级，以互联网技术为依托的新经济模式迅速发展起来。新经济模式是我国经济发展中前所未有的科技型、创新型经济模式，新经济模式的快速发展带动了就业模式快速变化和新就业岗位的增加并催生新就业形态。2017年《关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见》明确提出“支持新就业形态发展”，此后中央和地方一直引用此说法。回顾相关文献发现，国内学者对“新就业形态”的概念有着不同的理解，高引文献主要从新就业形态的本质、特征、样态或与传统就业形态的区别进行了概括。中国就业促进会的相关学者认为新就业形态是指区别于传统就业方式的就业形态，主要包括伴随着互联网技术进步与大众消费升级出现的去雇主化、平台化的就业模式。朱松岭认为新就业形态是传统产业在互联网延伸下产生的，未完全转化成独立新形态的就业形态。总结来看，虽然研究视角或切入点略有不同，但学界已经达成的共识即新就业形态是依托于互联网技术，产生于传统产业之上且区别于传统产业的新型就业模式，其主要区别表现为：一是是否依托互联网等现代信息科技手段；二是劳动关系和用工形态是否符合现行《劳动法》的认可，是否标准化。本研究认为，新就业形态是指依托网络平台和信息技术，具有以开放共享随机协同为特征的新的就业资源与劳动力供需配置机制，体现去雇佣关系的新的生产关系，更加自主、自由，更具灵活性，弹性化、实时化实现劳动力资源有效配置的就业模式。

《中国共享经济发展年度报告（2022）》显示，2021年我国共享经济市场交易规模约36881亿元，同比增长约9.2%，其中网约车、共享住宿和外卖服务等领域的用户规模分别为39651万、8141万和46859万人次。平台拥有大量从业员工，2020年平台企业员工数已达到约631万人。中国人民大学劳动人事学院等发布的《中国灵活用工发展报告（2022）》显示，2021年我国企业采用灵活用工同比增长逾5.46%，达到61.14%，有近51.8%的企业表示将稳定或扩大使用规模。以上数据表明，新就业形态蓬勃发展，为我国创造了大量灵活就业机会，在经济下行压力下，发挥了重要的就业缓冲器作用。但作为新就业形态劳动者构成主体的网约工，经常面临较大的职业风险和收入风险。随着共享经济与灵活就业的发展，还出现了一种“共享经济综合服务平台”，专门为共享经济平台与平台就业人员提供证照代办、身份核验、业务分包、收入结算、税款代缴、保险申报等综合性服务。在此背景下，平台企业以“不存在劳动关系”为其逃避社会责任的挡箭牌，新就业形态劳动者的劳动权益保障呈现出一些特有的新问题。

在劳动关系认定基准问题方面，我国现行劳动法以标准劳动关系作为建制基础，新业态劳动者并非在我国现行劳动立法中传统意义上的劳动者，因其与平台间存在多形式的关系，如“众包”，劳动雇主隐蔽性强，劳动关系难以被认定，若为民事关系则无法合法保护自身劳动者权益，人格从属性较为模糊的特征使得新就业形态劳动关系的确认在典型案例中因平台的特殊性与多样性具体案例具体分析，劳动关系认定的独立性问题亟待解决。2021年7月，人力资源和社会保障部联合多部委共同印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》使得新就业形态劳动者主体定位日渐清晰，但在法律关系认定上，并未在规范用工、明确劳动者权益保障责任部分提出与制定具体操作标准。因此，若单纯以劳动关系从属性，尤其是人格从属性与经济从属性的有无与强弱作为标准认定的依据，以此来明确新就业形态工作者社会保障的基本权利，注定无法做到公平、公正。在新就业形态劳动保障法制化实践的进程中，部分省市出台了指导意见规范此类情形，当新就业形态涉及的劳动关系因主体地位间的不平等而独立于民法调整时，公权力的介入需使得不平等地位得以矫正与平衡。

劳动关系认定的不明晰影响了后续关于新就业形态相关法律法规的制定与出台，给新就业形态相关法律法规的制定与出台带来了挑战。在法理层面，对社会安定和谐的追求是中国政府和人民追求的重要目标，尽管我国在推进新就业形态员工社会保障工作中不懈努力，也取得了一定的成效，但近年来屡次出现的对于平台用工人员救助不足、救助不力而引发的社会事件显然说明我国对于新就业形态劳动保障法制化实践仍然存在诸多困难与不足。从人权的角度看，单纯的对于新就业形态劳动者在职业伤害保障等方面救助市场化是不人性化的，把与其相关的社会保障制度简单地归入经济改革的范畴也是对人极不尊重的。新就业形态劳动保障若最终追求法治化，其构建的核心不应是追求经济效益，而是要不断提高新就业形态劳动者得到社会救助服务的公平性，保证新就业形态劳动者的基本社会保障权的充分实现。

本研究通过梳理我国新就业形态劳动保障政策发展的历史沿革与具体实践，探求政策供给过程中中央、行业、地方政策聚焦的多维面向，深入剖析新业态从业劳动关系认定标准，从而更好地保护劳动者合法权益为法制化提供探索新思路。

我国平台经济始于2011年，平台经济的发展不仅丰富了原有灵活就业的形式，还创造出很多适应新就业形态的岗位。一方面，依托平台经济催生的新产业新业态培育了更多的就业岗位。另一方面，新就业形态既提高了劳动生产率，降低了产品成本，又增加了产出，提高了收入水平，带动消费需求扩张和生产规模扩大，从而吸纳更多就业，带来“乘数效应”。总体来说，新就业形态的不断涌现，充当了稳定就业的“蓄水池”，成为了正规就业的“有力补充军”。本文将新就业形态劳动者劳动保障政策的发展分为如下两阶段。

（一）推动新就业形态整体协同发展，工作重心进一步突出劳动保障政策制度创新改革

党的十八大以来，为支持新就业形态发展及营造良好的就业环境，政府出台了一系列针对各行业新就业形态的管理办法，其中以网络预约出租车、网络直播服务、网络餐饮服务、电子商务等行业为代表。仅2016—2018年，国家各机关部委出台多条政策，主要内容涉及规范行业发展的各项要素、行业监管的必要性以及保护劳动者劳动权益等方面，见表1。网约车服务方面，2016年交通运输部等部委出台的《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》中对网络预约出租车经营企业提出建立健全经营管理制度、安全生产管理制度和服务质量保障制度、依法与驾驶员签订劳动合同或协议、为驾驶员开展相关的岗前培训和教育等维护和保障驾驶员合法权益的要求。《关于网络预约出租汽车车辆准入和退出有关工作流程的通知》的主要内容是规范网约车市场良序发展。网络直播行业方面，2016年国家新闻出版广电总局发布《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》等三项政策。网络餐饮服务方面，2017年国家食品药品监督管理总局发布《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》，对网络餐饮服务第三方平台和入网餐饮服务提供者的责任和义务作了明确规定。电子商务方面，以2018年《中华人民共和国电子商务法》为代表的十余项针对电子商务的政策。可以看到，依托平台经济而产生的新就业形态在发展初期，政府持审慎包容态度，各项政策提出的指导意见均以行业内部监管为主，各行业性管理办法旨在规范新就业形态健康发展。这些扶持新就业形态发展的初期政策奠定了我国新就业形态蓬勃发展的关键性基础。 

在劳动权益保障方面，国务院2017年发布的《关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见》中指出：“完善适应新就业形态特点的用工和社保制度；企业依法为新就业形态劳动者参加职工社会保险；探索适应灵活就业人员的失业、工伤保险保障方式；优化新就业形态劳动者参保经办服务”。2018年国家发展改革委员会等18个政府部门联合发布的《关于发展数字经济稳定并扩大就业的指导意见》进一步提出“完善新就业形态劳动用工政策，完善劳动法律法规；完善适应新就业形态的社会保险参保缴费政策和管理服务机制；加快新就业形态薪酬制度改革”等内容。可以看出，以维护该群体劳动权益保障为核心的相关政策相继出台，推动着公平有序的新就业形态劳动力市场环境逐步形成。

2018年以来，中央政府出台新就业形态相关政策的频率加快，政策内容详实性提高，从战略顶层设计上推动新就业形态整体协同发展的同时，工作重心进一步突出劳动保障政策制度创新改革，见表2。2019年，国务院发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，提出“平台应建立健全交易规则和服务协议、尽快出台针对平台企业用工和灵活就业人员的社保政策、加强对平台从业人员的职业技能培训等”。2020年国务院发布《关于支持新业态新模式健康发展激活消费市场带动扩大就业的意见》，强调“发展数字经济，培育发展共享经济，实体经济与数字经济协同发展，探索线上服务模式开辟消费新市场”。在前两个指导性文件出台后，政策焦点进一步突出劳动用工制度及劳动者权益保障改革。2021年，人力资源和社会保障部联合多部委发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，明确“企业保障劳动者合法权益的责任，健全各项保障制度，完善政府工作机制并优化保障服务，切实维护新就业形态劳动者劳动权益保障”。国务院《“十四五”就业促进规划》中也重点提及“要实施灵活就业人员和新就业形态劳动者支持保障计划，包括完善服务制度、提供多层次保障、提供技能提升培训等”。2022年6月，国家发布《关于加强零工市场建设完善求职招聘服务的意见》力图促进大龄和困难等零工人员实现就业。

（二）各省市积极实践探索法制化道路，不断突出自身特色，新就业形态在国家规范指导下健康发展

各地方在分析研判新就业形态面临的基本形势、问题、挑战等基础上，提出促进新就业形态发展，维护劳动者合法权益的相关意见，见表3。2020年3月，江苏省出台《关于促进平台经济规范健康发展的实施意见》，从完善基础设施、放宽准入限制、优化政策环境、发展“互联网+”协同各大产业发展等方面提出促进平台经济规范健康发展的措施。2021年1月，吉林省出台的《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的实施意见》中提出了培育多行业新业态、引导新经济有序发展并扩大就业渠道、加强监管和规范、完善覆盖全民的社会保障体系等一系列促进新就业形态发展的措施。此外，浙江省湖州市发布的《关于试行快递企业等新业态从业人员职业伤害保障办法的通知》、浙江省金华市发布的《关于开展新业态从业人员职业伤害保障试点的指导意见》都从“改革现有工伤保险制度”为切入点，详尽规定了新就业形态劳动者参加工伤保险（或职业伤害保险）的具体思路，为劳动者最急迫需要的、最显性的权益风险保障提供了制度支撑。2021年7月《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》发布后，各省市为深入贯彻落实国家政策文件，分别根据自身特色联合省市内各相关部门发布了相应指导意见或措施。截至2023年2月，安徽省、山东省、广西壮族自治区等省市各部门均已发布相关举措，如广西对各地统筹规划新建的带动就业明显的特色小摊小店集聚区，一次性给予不超过80万元奖励。

这一时期，政府仍然以规范并扶持新就业形态发展为主线，在不断完善政策供给方面强调指定相关法律法规和政策规范保障新就业形态劳动者的各项权益，带动新就业形态的“稳中向好，政策协调”。政策内容上“以点成线，以线织网”，由行业监管上升到顶层设计；政策方向上由对新就业形态和平台经济整体的规范扶持逐渐转为对劳动保障政策发展和制度创新改革的积极探索。

（三）基于劳动关系认定的法律法规发展脉络，奠定法理基础实现理念创新

2021年，里程碑式文件《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》），首次创新提出了不完全劳动关系概念，其中明确了：若符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。”该意见突破了非此即彼的传统劳动关系和民事关系之分，并明确符合不完全劳动关系的用工情形，平台与劳动者应协商订立书面用工协议，合规合理确定双方的权利义务。一种观点认为我国开始构建类雇员体系，另一种观点则认为将平台用工认定为类雇员实则缩小了劳动法的保护范围。实践中，《指导意见》并未提供针对第三类劳动形态可操作的认定标准，使制度无法落地。该意见首次尝试性地提出有关于劳动关系认定的内容，但无明确操作性使得劳动关系的认定形成了新的困境。

多省市积极实践探索法制化道路的同时，对于劳动关系的认定只有少数几个省份在《指导意见》的基础上予以进一步明确，以减少产生纠纷保障劳工权益，见表4。首先，海南省人社厅等九部门于2021年12月7日率先进一步明确了 “不完全符合确立劳动关系情形”，即“不完全符合确立劳动关系情形是指劳动者自行安排工作时间，自主决定上线工作或线下休息，但上线工作提供劳动期间须遵守平台企业确定的服务标准和计酬方法。”

同时，2021年末江苏省发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》从劳动者的角度出发，进一步明确与落实企业的主体责任，从源头加强与治理劳动者权益保障，得到新就业形态劳动者的支持。指导意见对于有较强的工作安排自主权的不完全劳动关系的劳动者，若企业对劳动者的劳动过程进行管理，且劳动者工作受到平台规则管理或算法约束并获取劳动报酬的，双方应在协商订立书面用工协议的基础上合规合理确定双方的权利义务。

为了合理界定平台企业应承担的责任，针对当前新就业形态劳动者权益维护中的突出矛盾和问题，《宁夏回族自治区维护新就业形态劳动者劳动保障权益实施办法(试行)》重点分类了三种用工形式：劳动合同用工、劳务派遣用工、不完全符合确立劳动关系用工，并给予三种用工形式与自由从业劳动者以明确定义。其中对于不完全劳动关系的劳动者，宁夏回族自治区相关部门的做法与江苏省一致，需明确双方的权利义务。同时，行业主管部门还会同职能部门一起制定书面协议示范文本并指导双方订立书面协议。宁夏回族自治区紧抓政策出台机遇，认真细化责任措施，在新就业形态劳动者权益保障方面迈出了重要的一步。

为进一步发挥人民法院职能作用，服务保障稳就业大局，最高人民法院在2022年12月发布《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》，依法合理认定新就业形态劳动关系，并保障了不完全符合确立劳动关系情形的劳动者的合法权益。该意见表示可以结合新业态劳动者权益保障指导意见有关规定，涉及到与用工管理相关的算法规则存在不符合日常生活经验法则、未考虑遵守交通规则等客观因素或者其他违背公序良俗情形，劳动者主张该算法规则对其不具有法律约束力或者请求赔偿因该算法规则不合理造成损害的，劳动者可以保障自身权益，人民法院应当依法支持。

新就业形态为就业市场带来活力和新机遇的同时也面临诸多挑战。其中，最显性最迫切的当属劳动者劳动保障的权益问题。本研究认为，劳动保障政策应致力于先解决当下的显性突出问题，加深不完全劳动关系法律规制研究，并在此基础上探索如何构建新就业形态劳动者职业伤害保障路径，深入落实劳动者权益保障问题。同时，充分把握新就业形态长期发展趋势，确保政策设计具有前瞻性：即注重顶层设计与现有政策相协调的系统性与长期性、外部环境及配套措施与主体政策的配合性与针对性。法制化探索可在经历改革试点后把立法确认作为主要形式，在积累制度经验和实践依据后，进一步树立法治思维，将改革的成果写入法律，最终在结构调整中发挥立法的推动和引领作用。

（一）充分把握新就业形态发展趋势，确保政策设计具有前瞻性

党的二十大报告强调，要实施就业优先战略，要求我们充分把握新就业形态长期发展趋势，确保法制化道路上政策设计具有前瞻性。新就业形态劳动保障法制化是一项长期事业，而非阶段性的短期任务，应在研判新就业形态发展趋势基础上完善与之相关的法律法规，为劳动权益提供法律保障。一是合理修订和完善《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国社会保险法》《中华人民共和国就业促进法》《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规，将新就业形态劳动者纳入法律保护范围内，前文中提到的已有政策实践奠定了法律法规创制的前提，从巩固政策成果的角度而言法制化建设为必由之路。二是行政监察机关严格执行法律，及时发现制止、严厉惩处平台企业侵害劳动者合法劳动权益的行为；司法机关和劳动争议仲裁机构等依法有效维护劳动者合法权益。三是广泛宣传保障新就业形态相关法律法规、畅通法律援助渠道，发挥工会团结凝聚劳动者的功能，为新就业形态劳动者提供组织保障和争取更多合法权益。

（二）加深不完全劳动关系法律规制研究，深入落实劳动者权益保障问题

新就业形态劳动保障法制化应致力于先解决当下的显性突出问题，“算法陷阱”下的新就业形态劳动者权益保障缺失问题亟待解决，双方权利与义务的界定是新就业形态劳动者权益保障缺失的根源。2021年7月印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》虽对劳动者和平台之间的特殊关系给予了清晰的定义，但并不具有法律强制执行效力；海南省人社厅等各地相关部门近年来一直致力于进一步解释不完全劳动关系概念，明确企业主体责任与双方权利义务；最高法在2022年末发布《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》强调依法合理认定新就业形态劳动关系，为司法保障新就业形态劳动者权益奠定坚实基础，为推进落实该指导意见，人社部与最高人民法院已联合发布三批关于劳动人事争议典型案例，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。接下来应进一步加快完善相关的政策措施与司法解释，同时可出台更细化的临时管理条例或管理办法。

国际上对于新就业形态劳动者的权益保障问题越来越多关注，各国政府致力于探索通过立法的方式保护平台工人的权益。如美国加利福尼亚州于2019年通过的AB5法案要求合同工需按照正式雇员对待。意大利在2019年为外卖送餐人员专门立法，规定数字平台应负责骑手工作中的事故及职业疾病保险。国际上尤其是立法系统相对全面的国家，对平台工人进行专门的立法已成为趋势，对于不完全劳动关系者，法国和意大利对享有基本权利的工人有平台的限制；而法国对于平台工人收入也有一定要求，避免保护范围的泛化。对于立法规制的平台与工人的范围，可借鉴国际经验。

中国灵活用工行业的法律风险主要集中于劳动合同及社会保险，从涉灵活用工的相关案件来看，多为劳动合同纠纷及社会保险纠纷。深入落实劳动者权益保障问题，应在明确不完全劳动关系的认定标准基础上，对其进行法律规制，如将新就业形态劳动者纳入现有的基本养老保险制度和基本医疗保险制度实现应保尽保，从根本上完善社会保障制度，实现新就业形态劳动者权益保护与平台发展的双向促进。

（三）在劳动关系认定基础上探索职业伤害保障路径 

职业伤害保障关乎劳动权益底线，是新就业形态持续健康发展的基础性制度。从权责对等角度看，从业人员选择进入新业态，实际是以“牺牲”部分社会保险权益和职业安全感来换取一定工作灵活度和自由选择空间，所以纳入工伤保险统筹，由平台企业承担工伤保险缴费义务这一路径会给新兴行业带来相当的风险责任和负外部性。因此，在新就业形态规范发展中的职业伤害保障探索上，要在认定劳动关系的基础上，把不完全劳动关系的从业者正确归类，建立与工伤保险相衔接的职业伤害保障制度，补齐被排除在工伤保险覆盖外的制度短板。若遇到地区特殊情形，可探索劳动关系外独立建制的保险新模式。

2022年8月，长期从事该领域研究的优科达公司率先整理发布《新就业形态职业伤害保障险试点工作建议书》供决策部门与试点单位参考。实践上，2023年1月，山东省青岛市开始启动试行新型工伤保障制度，设置职业伤害保险保障，补齐职业伤害保障短板。作为一项尚在探索中的制度，职业伤害保障需要一个逐步完善的过程。一是在对新就业形态劳动者实现群体覆盖的同时，对于外卖员等人身意外伤害风险较高的高风险从业人员应给予特殊考虑。二是打破户籍限制，解绑就业形式，建立与个人身份相关的职业伤害保障。试点中以延续劳动关系认定为核心的纳入工伤保险模式和工伤保险复合商业保险模式仍面临不可持续风险，超越劳动关系独立建制模式为理论突破提供新的研究取向。三是在给付流程上，因新就业形态劳动者较多，应发挥大数据技术优势，积极推动自动化处理，提升保障效率。

（四）以实施就业优先战略为引领，稳存量、扩增量、提质量、兜底线，统筹谋划形成政策合力

完善并优化现有劳动保障制度，为新就业形态劳动者抵御风险，是为了更好地提升该群体的就业质量，持续强化和落实就业优先政策，稳定就业局面。“六稳”“六保”的有效实现，离不开劳动保障政策的协同发展与匹配对接。相关资料显示，新就业形态劳动者以重点就业群体为主。因此，在统筹兼顾劳动保障政策优化的同时，要以提高就业质量为核心，有针对性地提高公共就业服务均等化，进一步缓解当前劳动力市场面临的就业结构性矛盾。

首先，将新就业形态劳动者纳入就业优先政策的支持范围。一是健全就业优先的公共服务体系，为新就业形态劳动者提供专业化、个性化就业指导服务，畅通就业信息，拓宽社会化、市场化的就业渠道。二是为新就业形态劳动者提供与时俱进的、多样化的职业培训，根据企业对人才的需求及时更新培训内容和方式方法，扩大职业培训激励政策的覆盖范围和补贴力度。三是充分发挥社会保险制度风险保障功能，建立就业成本分担机制为企业分担用人成本。同时，劳动监察部门加大对用人单位就业歧视行为的监督和处罚力度，努力消除就业歧视。

其次，加速构建能精准适应新就业形态发展的职业人才培养机制。一是健全终身技能培训制度，推动构建开放多元化的职业培训平台，持续为新就业形态劳动者提供职业技能提升培训。二是鼓励行业依规设立职业技能等级和职业职称评定机制，通过职称补贴、经费补贴或税收优惠等形式，激励企业组织劳动者参与职业培训和职称评定。三是培育壮大信息网络等高新科技人才队伍，为互联网经济发展提供技术支撑。四是引领教育模式改革创新，加强学校教育、职业教育和职业技能培训的市场适应性，推进人才培养模式与新技术、新业态、新模式相衔接。