我国国情下商业判断规则的导入问题省思
2023-05-09   来源：郭远   

商业判断规则最早可在英国1742年的Charitable Corp. v. Sutton案找到源头，其背后的基本思想是，法官应避免让董事对那些结果糟糕或理性人看起来不太合理的商业决策承担责任。在我国大多数公司长期处于由控股股东主导，董事缺乏实质决策权的背景下，该规则虽然很早就受到我国理论界的关注与讨论，但其导入问题却始终遭到立法者的忽视。

然而，伴随着近年来我国现实中董事会职权的扩张，情况可以说为之一变。在2021年12月24日，由全国人大常委会发布的《关于〈中华人民共和国公司法（修订草案）〉的说明》（以下简称《公司法草案》）更是将公司经营管理层责任的修改视为修法的重要一环，这使得与此息息相关的商业判断规则导入问题再次回到了我国理论界和实务界的聚光灯下。

对于该问题，虽然我国当下和过往都存在诸多讨论，但现有研究多是从比较法视角出发，辨析我国该如何导入商业判断规则。不可否认，联系各国经验探讨我国适用商业判断规则的策略固然重要，然而在进行如此讨论之前，目前参与新一轮《公司法》修订的立法者们不得不直面的一个核心问题便是，结合我国特殊的国情来看，在我国导入该规则是正当、有必要且可行的吗？遗憾的是，纵观我国理论界和实务界，有关此核心问题的研究尚付之阙如。因此，本文将在考察我国国情的基础上，站在未来、现在和过去的视点，分别探究我国导入商业判断规则的正当性、必要性和可行性，以期为该规则的日后立法提供参考依据。

商业判断规则作为与公司管理层责任息息相关的法律制度，其受到了各国的广泛重视与适用。在对商业判断规则有着较深探索的美国，关于该规则的本质内涵存在义务审查标准说、司法回避原则说和豁免原则说三种学说。义务审查标准说认为，商业判断规则是一种法院用来审查董事决策行为是否违反义务的审查标准，此处的义务通常指的是注意义务而非忠实义务。司法回避原则说认为，商业判断规则应被视为是一个回避原则，即在一些条件没有得到满足的情况下，法院须回避审查与公司运营事项决策相关的董事注意义务。豁免原则说则认为，法定豁免与商业判断规则具有相似性，后者实质上可看作为一种有限制的豁免权。

虽然关于商业判断规则的本质内涵众说纷纭，但这些学说对该规则所展现的一个共同认识便是，其为一项让董事免因商业判断失误而承担责任的法律制度。从功能目标的角度进行解析可见，不管学者们对商业判断规则存在何种理解，他们普遍认可的是，该规则对董事的保护可激励董事去承担合理风险，专注风险较大但回报高且期限长的项目而不用担心短期回报，这不仅能提高股东从公司中获得的收益，还可达到促进创新的社会效果。

在以保护董事、推动决策和促进创新作为关键词的功能目标下，商业判断规则可以说与我国的未来发展与需求相吻合，这让该规则在我国的导入具有正当性基础。

第一，商业判断规则的导入符合我国公司法治的未来发展趋势。此处的发展趋势指的是公司立法层面上强化董事经营决策功能的未来走向，这在我国已存在诸多体现。首先，在国家政策上，根据2021年3月11日在我国第十三届人民代表大会第四次会议批准的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》，“加强董事会建设，落实董事会职权，使董事会成为企业经营决策主体”的要求被明确列出，揭示出促进董事的决策权已成为了我国的国家战略意图以及未来政府工作重点。其次，在学术研究上，学者开始呼吁要将董事会而非股东会确定为我国公司业务权力的中心，如何通过立法推进董事会中心主义在我国学界已掀起了一股讨论热潮。实际上，从万科与宝能、国美电器、雷士照明等我国近年来频频发生于股东与董事之间的控制权之争可见，我国已有不少上市公司实施了管理层主导下的“董事会中心主义”公司治理模式，董事乃至高级管理人员可以说在这些公司中已发挥了实质的商业决策作用。再次，在立法实践上，2021年12月24日全国人大常委会发布的《公司法草案》便将“强化控股股东和经营管理人员的责任”视为是本次公司法修改的主要内容之一，这也直接反映出，强化董事决策功能以及有关责任的任务已被纳入到我国未来公司法治的立法蓝图之中。可见，强化董事决策功能已成为我国公司法治未来重要的发展趋势之一。对此，商业判断规则使董事免因商业判断失误而担责的立法理念实现了激励董事合理决策的功能目标，其无疑与这一发展趋势相切合。

第二，商业判断规则的导入推动我国公司未来抢占全球市场。丰厚的商业回报往往伴随着具有一定风险的商业决策，公司决策者是否敢于承担合理风险，去选择具有创意的项目则一定程度上决定了该公司能否在竞争激烈市场中分得一亩之地。尤其是在全球相通、信息高速发展的当下，成功的创新往往能带来高额回报，并且很大程度上决定一个公司乃至一个国家是否能从国际竞争中脱颖而出，这使得我国更加迫切地需要公司董事在进行决策时选择那些虽具有一定风险但创新性强的高回报项目。商业判断规则无疑有助于促成这一目标的达成。其原因在于，该规则的适用往往意味着法院会尊重董事所作的商业决策，不会从结果上对公司管理层在事前作出的决策进行带有偏见的审查。这不仅可降低公司管理层对风险的厌恶程度，也可让他们对自己决策所承担的风险有了一定的预期，从而使他们更愿意考虑此前因害怕担责而不敢贸然选择的高风险高回报创新型项目。可见，在创新需求不断提高的信息时代，商业判断规则的应用在一定程度上能使我国公司的决策者更有意愿承担追求创新所带来的合理风险，这将有助于该企业乃至我国在未来愈发竞争激烈的全球市场中抢占一丝先机。

第三，商业判断规则的导入满足我国公司未来应对特殊情势的需求。一个社会的发展不可能一直平稳安泰，突发灾害的发生总是难以避免，而这些对社会样态产生巨大影响的特殊情势往往能决定一项法律制度在某一社会的适用需求。从公司的层面来看，特殊情势的发生往往会对董事的决策产生负面影响，近年来新冠肺炎疫情就是一个很好的例子。具言之，我国学者针对全国各地区企业以及企业家所作的最新调查报告表明，相较于往年，疫情期间绝大多数企业所在地的社会对企业冒险与企业创新的鼓励程度呈现出下降的趋势，反映出人们的风险承受能力受到新冠肺炎疫情的影响较大。这种结果的产生实际上并不难理解。从投资者的角度来看，新冠肺炎疫情的到来带来了较多社会的负面舆论，无论是境内还是境外的投资者在这些负面舆情的冲击下都难免采取更为谨慎的投资态度，最新的实证研究也证明了此点。因此，对于本就风险较大的企业创新型项目，投资者自然更是要思虑再三。从公司决策者的角度来看，在新冠肺炎疫情所引起的融资困境本就束缚了他们手脚的情况下，潜藏在疫情背后的种种风险更是让他们在作决策时不得不采取保守的态度。例如，疫情期间突如而来的停业管制可能会打乱项目的日程，让原本可顺利完成的项目面临崩盘的危险。再如，一些企业的国际合作项目则可能因为合作企业国家新冠肺炎疫情的爆发而无奈地走上“夭折”的道路。这些种种不安因素都难免会给公司决策者带来担责危机，进而导致他们采用更为谨慎的决策策略，选取风险较低的安全项目。对此，具有鼓励公司董事合理决策作用的商业判断规则无疑能一定程度缓解董事在特殊情势下的决策压力。我国已取得疫情防控重大决定性胜利，但未来类似新冠肺炎疫情的特殊情势有可能再次发生，基于确保公司董事在未来特殊情势下的合理风险决策需求，商业判断规则在我国的导入可以说具有正当性。

由前文可见，商业判断规则作为预防与应对我国未来种种挑战的合理策略具有导入的正当性。然而，从未来展望我国导入商业判断规则的正当性显然远远不够，立法者还需结合我国当下的社会需求来讨论该规则导入是否有所必要。基于现在的视角来看，这个问题的答案显然是肯定的。

（一）公司管理层被诉风险的增大

商业判断规则在我国的导入必要性首先可体现在我国公司管理层所面临的被诉风险之上。具体而言，在我国经济高速发展、国民维权意识不断提高的当下，我国公司管理层被诉也已并非罕见之事。根据《2016中国上市公司法律风险指数报告》，在2015年，因债务问题产生的诉讼数量急剧增加，其中与管理层责任相关的诉讼数量达到了493次，为2011年110次的近5倍，可以说大幅超过往年。在这种背景下，针对我国《公司法》第147条所规定的勤勉义务，虽然有关法律法规试图进行明确，但该义务依旧缺乏一个清晰可用的判断标准。同时，随着2018年7月13日《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》的出台，中央企业管理层对商业决策所承担的义务可以说在一定程度上有所增大。并且，2020年3月1日实施的《证券法》也在第95条规定，投资者保护机构无需经由投资者委托便可直接代表他们登记并提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼，这种规定达到了“默示加入明示退出”的效果，从而设计出了我国版的集团诉讼，并在一定程度上间接地加强了董事作出有关决策时所面临的诉讼风险。实际上，在2021年11月17日广东省佛山市对康美药业涉嫌虚假陈述案的判决中，包括独立董事在内的康美药业多名管理层成员被认定对此案投资者的损失承担连带赔偿责任。由此导致的结果便是，该案判决出台后，A股掀起了一股独立董事的辞职热潮。据实证研究表明，该案过后，独立董事非因任期期限届满或官员任命原因的非规定性辞职概率提高，且他们对于决策投反对票的概率也显著增加， 独立董事等于“高危职业”的印象似乎已慢慢在市场中蔓延。

可见，实践中展现出来的董事责任危机已成为了我国迫切地需要应付的问题，而作为此问题的重要解决策略之一，商业判断规则无疑值得立法者和学者予以关注。当然，董事的监督责任是否可适用于商业判断规则存在争议，而目前我国证券集团诉讼制度的追责对象也一般为违反了监督义务的公司管理层，但即便认定商业判断规则无法适用于董事的监督义务，在我国导入此规则也能向市场传递我国立法者减轻董事责任的政策信号，这在一定程度上能缓解前述董事的离职热潮。

（二）公司管理层责任限制制度的失效

在此或许有人会问，在我国当下难道没有其他可用的制度来削弱管理层诉讼风险吗？从现有主要的公司管理层责任限制制度来看，我国的责任保险制度和责任免除条款都难以达成这个目标。

第一，着眼责任保险制度可见，虽然该制度早于21世纪初便被引入我国并于随后被提倡推广，但时至今日，责任保险制度仍旧没被普及，其本身也存在一些弊端。具言之，在2002年1月7日，以“推动上市公司建立和完善现代企业制度，规范上市公司运作，促进我国证券市场健康发展”作为宗旨，我国证券监督管理委员和国家经济贸易委员会联合发布了《上市公司治理准则》，其第39条便规定了“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外”。自万科创始人王石成为了我国首位董事责任保险的承保人开始，董事责任险制度开始逐步进入了我国市场且受到了政府的推广，近年来该制度在我国公司中的利用率也呈上升趋势，但整体而言，其在我国公司中并没有得到普及。根据保险市场的数据反馈，我国董事责任险的投保情况不容乐观：一方面看，A股上市公司的投保率可以说远低于欧美等西方先进国家的水平；另一方面看，即便董事获得了董事责任保险，其也将面临该责任险理赔困难的问题。同时，抛开投保率低和理赔难的问题不说，公司为董事及高级管理人员购买责任保险的行为本身就会产生成本。有研究表明，当公司投保责任险的保费和保额增大时，银行和公司债权人会把其当作一种风险增加的信号，从而致使该公司的债务成本提高。并且，责任保险制度是以责任成立作为前提，这意味着该制度并不能减少董事和高级管理人员的声誉损失，故其难以实质上解决管理层因诉讼而产生的声誉风险问题。同理，通过章程或合同来限制管理层的责任也同样难以缓解公司管理层因诉讼而损失的声誉，因为此时人们往往对这些董事或高管进行有罪推定。与此对比，董事的声誉虽然还是难免因诉讼的发生而受到了一定的负面影响，但董事通过商业判断规则进行免责至少在司法审判中保持了清白之身，这将大幅降低诉讼对他们声誉的损害。

第二，着眼责任免除条款可见，该制度在我国存在适用范围过窄和适用条件过严的问题。我国的责任免除条款制度主要规定在《公司法》第112条第3款的但书部分。具言之，该条款表明：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”首先，从该条款的文义上可见，其针对的对象只为公司董事，公司的高级管理人员并不包含在其适用范围之内。其次，依据此条款的规定，董事若想要免除自己的责任，其须参与董事会，在表决时对有关决议表明异议并被记载于会议记录。也即，我国《公司法》第112条第3款规定的责任免除条款在适用上的潜层逻辑其实是：董事在做商业决策时的最优策略为参加相关会议并对一切决议投反对票，因为反对了就无需负责，这难免让人忍俊不禁。同时，由于这种责任免除条款的底层逻辑实际上为不作为、不决策就可免责，其还可能给予公司决策者一种畸形的激励，让他们与有效决策的目标背道而驰。因此，责任免除条款在我国不仅难以发挥限制管理层责任的作用，其也不存在促进董事有效决策的效果。

可见，在我国，一些在国外针对公司管理层常见的责任限制制度并没有得到有效应用。在此背景下，被视为董事责任司法免除方式的商业判断规则自然在我国有了用武之地，这使得该规则在我国的导入显得有所必要。

（三）董事权责失衡所带来的危害

由上文所述，面对日益频发的诉讼纷争，我国公司管理层并没有获得有效的保护。此处的疑问是，我国立法者真的有必要去缓解这些董事等公司高管的诉讼压力吗？保持现状又会给当下社会带来什么样的危害呢？

当然，给予公司管理层过多的保护无疑会导致滥用权利情况的发生，但不可否认的是，让他们时刻暴露在高压的诉讼环境下则会极大地限制他们的决策自由进而给公司乃至社会发展带来消极影响。结合前文来看，我国现阶段可以说更趋向于后者的情形，这让商业判断规则在我国的适用有了一定的必要性。首先，在目前我国的国情下，一些诚实、有能力且有创新意识的人才可能会因为被诉风险的过大而放弃成为公司的管理层，从而导致公司人才的大量流失。前述康美药业虚假陈述案判决落地后在A股开始的独立董事退职热潮便可以说是一个鲜活的例子。其次，即使这些人材最终选择了管理层的道路，被诉风险的增大也会促使他们要求更高的薪水或作出风险较小的商业决策，从而给股东带来更高的成本。实际上，在康美药业虚假陈述案的判决出台后，不少上市公司都准备提高独立董事的薪酬，目前睿昂基因、东方通信、三德科技、陕西建工等公司都官宣了要上调独立董事薪酬待遇。再次，董事能否进行创新型决策可以说与他们受到的保护程度息息相关。我国已有实证研究表明，董事的责任保险对其所在公司的创新具有显著的促进作用。换言之，当董事感觉自身决策权受到足够保护时，他们更倾向于去承担合理风险寻求创新。如前所述，我国责任保险制度目前难以普及且存在弊端，因此为了应对目前董事所面临的诉讼危机，具有保护董事与推进创新功能的商业判断规则无疑是立法者的一个绝佳选择。

综上所述，在我国公司管理层缺乏有效责任限制制度、且面临着越来越高被诉风险的背景下，我国许多公司实质上已承担了无形的伤害。对此，以保护董事自由裁量权作为重要主旨之一的商业判断规则可给当下忧心忡忡的公司管理层打上一针强心剂。实践中可以期待，该规则的导入能在一定程度上降低管理层的被诉风险，进而降低此风险带来的种种隐形成本和危害。因此，考虑到我国当下的社会需求，该规则在我国的导入与适用实有必要。

一项法律制度移植入一个国家可以具有充分正当和必要的理由，但基于该国既有的制度基础或长久而来形成的法治环境等因素，这种移植却不一定是切实可行的。因此，在我国导入商业判断规则具有正当性和必要性的前提下，立法者还需要考虑的是该规则引入我国是否具有可行性。

（一）法治保障上的可行性

对此，有观点可能会认为在我国国情下，导入商业判断规则会导致公司管理层剥削股东利益行为的产生。然而，从我国这些年的法治发展来看，这种疑虑显然是多余的。

第一，伴随着经济与社会的发展，我国公司的股东已经或开始展现出较高的维权意识。首先，在我国规模较小的公司中，由于绝大多数的中小股东持有较高比例的股权并参加公司的日常运营，这使得他们通常较为了解公司的情况，并有较大的动力与话语权去维护自身的权利。因此，此类公司中，我们实际上无须担心商业判断规则会阻碍股东为自身维权。实际上，后文的表1也反映出，我国有关商业判断规则的多数案例是由规模较小的有限责任公司中小股东提起。其次，在我国较为大型的公司中，中小股东的维权意识也在提高。近年来上市公司“深康佳”中的中小股东在董事会中的夺权事件便是其中一个很好的例子。当然，由于“搭便车”和激励不足等情况的存在，中小股东被认为难以针对那些违反商业判断规则的决策者提起诉讼，但这个问题在发达国家中同样存在。即便是被普遍认为股东维权意识较高的美国，其上市公司中由散户针对决策者责任而自发组织的股东代表诉讼也并不多见。在许多国家，商业判断规则的主要提起者实际上往往是机构投资者，而在我国这类投资者的比例可以说正在逐步上升。具言之，“据证监会数据，截至2020年年底，外资持续3年保持净流入，境外投资者持有A股资产突破3万亿元，持股市值占比近5%。综合来看，截至2020年年底，境内外机构投资者持股占比约23.44%”。可见，我国A股市场中已具有相当比例的机构投资者，基于他们的经济实力以及专业能力，即便商业判断规则导入我国，他们也能有效维护自身权利。当然，即使认为我国的机构投资者仍旧由于持股比例相对较低、持股比例受到监管限制、“搭便车”以及激励不足等种种问题而难以维权，我国依然存在中证中小投资者服务中心有限公司（以下简称“投服中心”）协助股东进行维权。作为证监会于2017年设立的投资者保护机构，投服中心在一定程度上能补足我国机构投资者维权路上所显现出来的种种问题，并能通过其维权行为为机构投资者起到一定的示范作用。

第二，我国当下的法律制度已给股东提供了足够多的维权措施，这意味着商业判断规则并不会成为股东维权路上的拦路虎。抛开传统的股东代表诉讼、股东查阅权、法人人格否认诉讼等股东维权措施不说，最近我国便有加强决策者义务和促进中小股东维权的修法趋向。例如，全国人大常委会在2021年12月24日发布的《公司法草案》中明确提出要强化控股股东和经营管理人员的责任。具体而言，修订草案的第180条具体化了董监高人员的义务内容，第190条新加入了董事与高级管理人员在执行职务时的相关责任，第191条则明确了控股股东与实际控制人操纵董事给中小股东利益带来影响的责任。这些规定若能落地，无疑会给予股东更多针对决策者的诉权，从而有助于股东在商业判断规则相关案件中进行维权。同时，除了这些与股东诉权息息相关的制度外，我国的股东网络投票制度、上市公司的有关信息披露制度以及累积投票制度等也间接地给股东维权提供了重要帮助。

另外，域外各国制定的商业判断规则成文条款也给我国引入该规则提供了明确的指引。虽滥觞于判例法，但诸如德国、西班牙等大陆法系国家也导入了商业判断规则，并将其进行了明文化。即便是在美国、澳大利亚等判例法国家，商业判断规则也并不止步于判例法，而是将其以成文的形式进行呈现。同时，诸如马来西亚、巴西、南非、罗马尼亚等发展中国家也制定了有关商业判断规则的成文法条。对上述这些明文形式的商业判断规则条款进行总结可得，各国的商业判断规则实际上呈现出一种趋同的形势，一些构成要件已广泛地出现在各国成文条款之中。具体而言，域外立法者普遍会要求商业判断规则的适用须满足以下要件：（1）董事所作的决策为商业决策；（2）董事与决策不能存在利益冲突；（3）董事决策不能违法；（4）董事合理相信其对所作决策的情况足够知情；（5）董事本着诚信和公司的最佳利益作出决策。当然，在这些构成要件的基础上，各国也会根据自身国情对商业判断规则的构成要件进行部分修改或提出额外要求。因此，当我国立法者考虑如何导入商业判断规则时，虽能将以上普遍受到各国认可的构成要件作为重要依据来搭建该规则的适用基础，但也应参照我国国情来构建我国特有的商业判断规则。例如，引入前述“董事与决策不能存在利益冲突”要件时，禁止在我国所有利益冲突交易中适用商业判断规则显然并非良策。首先，结合我国的公司实务来看，在一些利益冲突交易中，我国公司的董事等公司决策者面临着相当大的风险，这使得我国在义务审查标准上更需要去采用偏向于保护这些决策者的商业判断规则。公司收购中董事所面临的困境便是一个很好的例子：在我国公司收购实务现状中，由于缺乏有效的责任限制制度来隔绝责任，以及缺失有经验的专业中介机构来从帮协助，故相比于域外先进国家，我国公司收购中目标公司董事在作出收购决策时实际上面临着更多的风险，这意味着他们更需要法官适用商业判断规则对其责任进行从宽处理。其次，比起在利益冲突交易中完全隔绝商业判断规则的采用，对于我国而言，利用该规则激励决策者自觉去采取减少自身利益冲突的措施可以说是一个更为合理的方式。例如，在关联交易中，立法者可以要求公司决策者获得多数股东的同意，并让公司中的独立董事去组织和聘请外部专业机构来对有关交易的公平性进行评估。只有当决策者满足这些额外要求后，法院才能适用商业判断规则对他们是否违反义务进行审查。如此一来，商业判断规则便能作为立法对策来缓解我国关联交易存在的事前规制失效问题。

（二）司法实践上的可行性

实际上，即便我国法律没有制定成文的商业判断规则，在我国司法实践中，法官利用商业判断规则来对具体案件作出判决的情况已并不少见，体现出我国法官对该规则可行性的认可。具体而言，抛开那些言辞中没有直接提及商业判断规则但实质上彰显了该规则理念的判决不说，截至2022年9月1日，若以“商业判断规则”或“经营判断规则”或“业务判断规则”作为关键词在威科先行法律信息库中进行搜索，共能搜索到41个与商业判断规则相关的我国案例。在剔除法院意见中没有提及该规则的案例、重复的案例（同一案，不同审级的情况）、未被上级法院支持的下级判例以及无关案例之后，可从这41个案例中筛选出19个直接提及和适用了商业判断规则的有效案例，它们的简要情况如表1所示。

表1  我国商业判断规则案例的适用情况汇总

不可否认的是，尽管商业判断规则得到了我国许多法院的认可，但至少从表1可以看出，我国不同法院的法官在商业判断规则的适用与理解上并不具有共识，这导致了其在我国司法实践的适用混乱，彰显出我国导入和明确该规则的必要性。我国法院对商业判断规则的认识差异与潜在问题可以体现在以下两个方面。

第一，在适用事项上，我国法官对商业判断规则存在不同的认识。从表1可见，在我国涉及商业判断规则适用的19个案例中，有12个案例的法官将该规则适用于公司大股东或董事义务事项的审查上，这意味着我国大多数法官把其理解成公司决策者义务的审查标准。同时，商业判断规则还被许多法官适用于包括了公司有关费用的报销问题以及评估报告效力问题等其他事项之上。在这些案例中，法院适用商业判断规则的方式一般是认定有关事项为公司内部管理事项，因此法院根据商业判断规则不宜插手审查。从此审判理由来看，这些法官可以说把商业判断规则认识为一种司法回避原则。除了以上认识之外，我国的一些下级法院乃至最高法院在适用商业判断规则时还将该规则等同于商业惯例。这种认识可以说甚至完全偏离了商业判断规则的核心意义与功能，其是否合理与合适是值得商榷的。

第二，在适用要点上，我国法官对商业判断规则存在相异甚至矛盾的理解。着眼表1可见，在适用事项为公司管理层义务或大股东义务的案例中，法官对商业判断规则的适用标准也产生了相当大的分歧，并存在许多矛盾。例如，江苏中院的法官认为，在相关决策上，只有当原告证明被告存在损害公司利益的故意或重大过失时，商业判断规则才失去适用空间。换言之，该院实际上将重大过失作为了商业判断规则适用标准的底线，被告是否存在重大过失将直接影响商业判断规则的适用与否。比较而言，在湖南高院的法官则表示，原告须证明被告存在损害公司的故意，否则商业判断规则可以适用。也即，即便原告证明了被告在决策时存在过失乃至重大过失，被告依旧能够依据商业判断规则来规避责任，这显然与江苏中院的判决形成了鲜明的对比。再如，在安徽中院作出的判决中，法官适用商业判断规则的标准可以说与董事决策的程序和董事决策的内容都息息相关。然而，上海闵行区的法官却采用了重视董事决策程序，轻视董事决策内容的商业判断规则适用标准。这种审查重心的不一反映出了法官在商业判断规则适用标准上的迷茫。

总体上，虽然我国司法实践对商业判断规则的适用依旧存在问题，但该规则的可行性已被许多法官认可并且实际应用至具体案例的审判当中。在我国目前股东维权意识增强且维权措施较为齐备的法治环境下，商业判断规则的导入并不能成为公司管理层滥用权利的保护伞，其被移植入我国是切实可行的。

被誉为现代管理学之父的彼得·德鲁克曾说过这样一句话：“企业只有两种事情要做，一个是营销，一个是创新。”在全球竞争愈加激烈、我国董事地位逐步上升的时代下，具有激励公司决策者创新决策的商业判断规则可以说理所当然地再一次受到了学者与实务家的关注。从商业判断规则符合我国未来发展趋势和满足我国当下社会需求的角度来看，该规则在我国的导入具有正当性和必要性，我国既有的法律制度和过往的司法实践则明确了它的可行性。当然，聚焦实践案例对商业判断规则的适用情况可见，各院法官对该规则的理解与运用仍旧存在诸多问题，亟待进一步明晰。