主持人语：2022年10月16日，党的二十大胜利召开，习近平总书记作了题为《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗》的报告，指出“加快发展数字经济，促进数字经济和实体经济深度融合，打造具有国际竞争力的数字产业集群。”为此，特别强调“加强知识产权法治保障，形成支持全面创新的基础制度。”在这一过程中“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大。……完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度，优化营商环境。”为我国新时代经济高质量发展指明了努力方向和工作重点。
随后，2022年12月16—17日，中共中央经济工作会议在北京召开，会议为平台经济的高质量发展指明了方向，提出“要大力发展数字经济，提升常态化监管水平，支持平台企业在引领发展、创造就业、国际竞争中大显身手”，为平台企业发展作了很好的分类分阶段指引，也是自2020年底“加强反垄断与防止资本无序扩张”以来，对平台经济领域特别是头部平台企业予以规范化监管专项工作的一次总结，在一定程度上宣告平台经济各专项整改工作的告一段落。
在过去两年多里，各级政府加大对平台经济领域出现的垄断行为、不正当竞争行为的执法力度，出台了一系列政策法规，对平台经济领域出现的强制“二选一”、数据垄断、“大数据杀熟”、恶意封禁、算法滥用等行为进行规制，取得了不错的经济效果和社会效果。与此同时，也为平台经济特别是平台企业下一步发展带来了不确定性。此次中央经济工作会议将平台经济健康持续发展作为国家经济高质量发展的重要组成部分，肯定其重要的积极作用并指明了发展方向。
当前，数字平台经济领域的长短视频业态发展竞争激烈，不仅涉及多元权利主体的正当合法权益实现与保障中的理念、原则、方法在新业态下的调整与转型，还面临现行法律，譬如著作权法、反不正当竞争法、反垄断法、数据安全法以及算法治理规则等相关规则如何及时有效作出回应的挑战。为此，结合近期热点案件，我们邀请国内相关领域专家通过笔谈方式发表观点，以期澄清相关热点重点问题，澄清“不能以所谓的创新之名来行侵权之实”的基本共识，尊重和保护知识产权，营造优化激励支持创新的市场化、法治化营商环境，为推进我国数字经济新业态、新产业、新模式、新技术的健康发展和合规适用提供建议和意见。
李 岩 程帼威
移动互联网应用的普及让短视频数量增长显著、用户占比激增。短视频产业蓬勃发展的同时也面临着诸多合规上的问题，其中，版权侵权尤为显著。大量短视频未得到授权对影视剧作品、综艺节目随意剪切、拼凑、搬运，侵害原有著作权的同时严重扰乱了市场秩序。2019年至2021年5月，12426版权监测中心对10万原创短视频作者的作品进行监测，累计删除原创短视频盗版416.31万条，其中92.2%的独家作者和63.7%的非独家原创作者被侵权。短视频产业的发展已经受到版权侵权的制约，产业发展不能野蛮无序生长，在版权法框定的界限下健康发展才是长久之道。
保护原创应是产业发展的主要方向
最初影视剧制作方、综艺节目节目组看中短视频平台的宣传、引流功能，主动与短视频平台合作、推广。随着移动手机不断普及，互联网应用的不断演变，短视频平台企业在剪辑、拼接原有授权影视剧的基础上吸引了大量网民关注和流量收益。为了迎合观众碎片化休息时间的需求、进一步扩大受众群体以及经济利益，短视频用户转向对无授权影视作品的搬运，因此出现大量对影视剧、综艺节目无授权的搬运、剪辑，导致原有影视、综艺观众流失。短视频仅针对关键内容、无细节化分段拼接导致原有内容被曲解，影响原影视剧、综艺节目的生态环境。非原创短视频侵犯影视行业著作权的同时对影视行业也造成巨大冲击。
短视频平台企业需加强原创审核力度，对用户提交的短视频的实质内容进行审核，若构成对他人著作权的侵犯且未获授权的应当拒绝上架；平台企业在鼓励原创的同时，对非原创、侵权内容应及时移除，内部的流量和现金扶持政策不能流向假原创真侵权视频。
短视频平台企业应以原创短视频作为产业发展的主要方向，提高原创性短视频的比重。平台不能过分依赖限于用户点击量、浏览量的大数据分析，许多视频空有点击量，无内容的丰富性，多数用户仅“阅后即焚”，无法满足大众的多样性、深层次需求。平台企业应尊重短视频的作品属性，拓宽思路，激发原创短视频制作者的创造力，同时应注重短视频的内容与内涵建设、提高其价值含量，杜绝低俗、恶趣味。以原创促进短视频产业健康发展才是平台企业可持续发展的方向。
非原创短视频创作要恪守版权法的法定权利界限
非原创短视频是指使用他人视听作品而形成的短视频，包括直接搬运和剪切作品正片片段，以及在原有视频如影视剧的基础上进行的包括加工、剪辑、删减等二次创作形成的短视频。后者依照创作形式不同可分为解说类、盘点类、影评类、分段类以及混剪类等。非原创性短视频是侵权的重灾区，非原创短视频的合规操作必须恪守版权法的法定权利界限。
分段类短视频是基于原有影视剧剪辑、拼接产生，是以已有作品为基础进行的再剪辑。剪辑后的视频与原视频内容仅有内容上的减少，故事情节没有改变，也没有制作人独创性的表达。该视频与原影视剧缺乏被客观识别的差异，只能被称为原作品的“复制品”。这些短视频没有进行额外的独立的加工、制作，没有制作人观点的表达，无法被视为产生了新作品，只能被认定侵犯了原著作权人的复制权、保护作品完整权、信息网络传播权等。这类短视频上传与发表需要经过原视频著作权人的许可，否则需要承担相应的侵权责任。
盘点类视频与分段类短视频类似，由视频制作者对多个视频进行剪辑拼接成一个集合体，若该视频与分段类视频相同，仅对原视频进行内容上的删减、提取，无制作人独创性的表达，可能侵犯原著作权人的复制权、保护作品完整权、信息网络传播权等。若视频制作人在选择与编排视频的同时注入了独创性，涉及智力创造的选择过程，该视频可能构成汇编作品。在未经原著作权人的同意下，将作品或作品的片段通过选择或者编排，侵犯原著作权人的汇编权，应当承担相应的侵权责任。
解说类视频与影评类视频类似，都是视频制作人在原有影视剧的基础上对部分片段进行剪辑、拼接并通过撰写的文案对该影视剧进行评价。较分段类短视频相比，解说类与影评类视频加入了视频制作人自己的情感表达、观点输出，这些短视频作者在剪辑、拼接的同时注入自己的艺术加工，产生的新视频与原有影视作品之间存在可以被客观识别的差异。此时需要关注的是该类视频与原视频是否存在表达上的相似。就解说类与影评类视频而言，制作产生的视频与原视频存在着可以被客观识别的、非细微的差异，该部分符合“独创性”的要求，并且与原视频存在着类似的表达，该类视频可能构成原影视剧的演绎作品。《著作权法》第十三条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”法律明确规定演绎作品的作者在对原作品进行创作时需事先征得原著作权人的同意，并依照规定支付报酬，同时原作者仍享有署名权，再创作人不得对原作品进行歪曲、篡改等。若新作品与原作品在表达上无实质性相似，只有思想、观念与创意上的相似，根据“思想表达二分法理论”新作品不构成原作品的演绎作品。
混剪类视频是指制作人对多个相同或不同主题的视频进行混合剪辑、编排，一般仅涉及原视频少量的画面或故事情节。该类视频制作者通过少量的剪辑原视频，添入自身创作内容，若未形成自身表达、未满足合理使用规则中“使用行为目的的转化”，在不取得原著作权人同意的情形下同样构成对原作品的侵权。
平台企业合理引导用户合规创作使用视频
短视频吸收大量流量、用户的同时，长期游离在版权保护的边缘地段，盗版、侵权类视频泛滥。侵权内容充斥平台且主要是直接搬运类侵权。平台企业应承担起第一责任人身份，加强自身版权建设保护。对侵权视频制作者进行惩罚、删号；及时移除问题视频；畅通权利人维权通道。平台企业应当对创作者进行版权合规培训，提升平台创作者版权意识，并且平台企业应合理引导平台用户合规创作短视频。
平台企业在对非原创短视频审核时，应本着审核授权协议的基本准则，要求平台用户提供授权视频使用协议。平台企业应当要求创作者在进行短视频创作时，与原著作权人达成授权协议，获得授权，如无授权则不能上架。创作者在进行创作时为避免获得授权难，可主动与享有版权的平台企业合作。
平台企业在审核时如发现平台用户未取得授权协议，应注意判断短视频创作用户的创作是否符合著作权法上的“合理使用”。如符合合理使用的条件即使未取得授权仍然属于有权使用。《著作权法》第二十四条规定：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。“适当引用”意味着视频制作人应当在自己的创作过程中引用合理长度的原视频片段，不允许完全或主要以原视频替代自己的创作。同时，“引用”的目的也应当限制在“介绍或评论”，而不是单纯展示被引用的视频本身。短视频用户需在合理使用范围内的短视频剪辑、改编行为必须标明原作者名称等，不得影响作品正常使用，不得损害著作权人合法权益。
审判实践中，转化性使用经常被用来作为判断合理使用的依据，对此平台企业也要注意从是否构成转化性使用角度进行审查。要构成转化性使用必须符合两个方面的要求：第一为内容性转换，第二为目的性转换。所谓内容性转换是指新作品要在原有作品的基础上增加新的信息、新的理解、新的美感等内容，实现内容性转换。所谓目的性转换要求新作品要相对于原有作品具备新的功能或新的价值。上述两个方面的内容缺一不可，仅满足一个要素不能认定为转化性使用。短视频制作者希望达到转化性使用的标准需利用原视频创作时应当补充添加新的内容，在符合内容性转化的同时实现较原作新的价值。
转化性使用允许短视频平台企业可以在不经过原著作权人同意情况下对原视频进行合理使用，避免了未得到授权而承担侵权责任，降低了运营成本。转化性使用制度符合法律扩大整体社会知识产权总量的目标，对视频制作者来说如能超越原作品的目的生成新的作品可认定为合理使用，这等于鼓励视频制作人进行创造性思维而非简单的拿来主义。从利益平衡角度来说，转化性使用生成的作品因在使用内容和目的上与原作品并不相同，对原作者的权利并不构成阻碍。
同时转化性使用制度也通过新的使用内容和目的让原作品传播和利用的途径得以拓宽。转化性使用也有助于短视频平台企业丰富短视频内容，拓宽发展空间，在市场选择中提升竞争力，实现原创与非原创视频新的平衡和共赢，从而推动短视频产业和社会文化进步。更为重要的是转化性使用制度更加契合数字网络时代，视频制作人更加有机会、有可能通过网络技术对原有作品的内容和目的进行转化。
平台企业应重视版权的合规管理
短视频平台企业应当按照法律规定，在版权合规体系建设中坚持独立性、有效性、全面性、动态性和可查性原则，确保公司管理和各项经营活动的合法合规，推动企业全面加强版权合规管理，提升依法合规经营管理水平，保障企业持续健康发展。
短视频平台企业可根据自身行业性质、经营规模等合理选择和设置知识产权合规部门或合规人员，组织、协调和监督合规管理工作。平台应当定期组织版权工作人员开展合规培训，增强员工版权意识。
同时，短视频平台企业应当积极保护原创短视频著作权，在发生侵权时主动向侵权人主张侵权责任或引导平台用户主张侵权责任，维护合法权益。对非原创短视频的创作应当审查用户的授权协议或在平台自我创作时按照法律规定及时取得原著作权人的授权并支付合理报酬。制作非原创短视频时，在构成合理使用的情形下，注重对原视频使用内容和目的转化，拓宽视频制作的空间，且应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法权益。
短视频平台企业应严格遵守红旗规则，即使网站上的部分内容不是由平台自己上传的，但只要这些内容像红旗一样显而易见地属于侵权就应当主动予以删除，而不能因为没有收到版权人的通知而拒绝承担责任。
为实现短视频平台企业之间的创新发展与公平竞争，在产出视频存在侵权行为时，平台企业应当及时采取必要措施，尽到更大的注意义务以及监管责任，主动维护短视频产业发展秩序。
（李岩系辽宁大学法学院副院长、教授、博士生导师；程帼威系辽宁知识产权学院研究员）
谢晴川 何天翔
长短视频平台之争中的“搬运类”短视频问题
大众化智能手机的普及、无线互联网的升级开启了互联网时代的新篇章，短视频因其碎片化的时间利用、更大的内容选择空间，迅速成为各年龄阶层网民的主要娱乐手段之一。较早进入短视频领域的互联网平台实现了用户规模的爆炸式增长。众多大型互联网企业、传统媒体也纷纷掷重金争先恐后地进入该领域，然而较早入局者的先发优势仍难以撼动。与此同时，在短视频领域获得巨大商业成功的短视频平台也纷纷设置影视板块，进入长视频领域。在长短视频平台之间竞争关系不断激化的背景下，搬运类短视频的“原罪”一再被提上议程。这类短视频往往以既有的电影、电视剧、纪录片、卡通动漫等视听作品为素材剪辑而成，有的直接以“X分钟速看”等为标题，让用户在极短的时间内了解传统影视作品、即相对而言的“长视频”的主要故事内容。这类短视频本质上是既有影视作品的“剪辑、切条、搬运”，形式上构成对原作品的复制或改编。而较早进入互联网影视市场的长视频平台往往手中握有这类传统影视作品在信息网络环境下转播的专有权利或独占、排他许可。早在2018年，国家版权局的“剑网行动”即将短视频侵权行为列为重点专项整治内容，重点监管热点短视频应用程序。著作权法相关问题不仅是长短视频平台之争中的核心议题，也关系到知识产权保护与激励创新之间的平衡，决定着我国互联网产业未来的产业布局和发展方向。
著作权法中的私人创作：从“工作职业化小规模”到“职业化大规模”
传统意义上的著作权法比较关注的是印刷出版、唱片、电影等产业化、职业化作品的著作权保护问题。例如著作权法的视听作品的构成条件、权利归属、权利行使制度等均以商业电影的保护为基础模板加以设计。无论是电影的导演、编剧、演员，还是投资人、制片人、传播者，都被著作权法视为影视作品内容创造之完整链条中的一环，根据其职业身份分配最终的作品使用收益。著作权法主要着眼于商业电影这般高度职业化的内容创造模式，私人用户被视为单纯的消费者，并不在版权利益分配的考虑范围之内。在前互联网时代，固然也存在零星分布的“用户创造内容”（User-Generated Content, UGC）。例如在文字作品领域，国外就长期存在同人作品问题。这类作品使用既有商业作品中的人物设定等进行新故事情节的二次创作，大多数为作品的粉丝创作，以粉丝群体内部流转的形式专供粉丝同好阅读。由于这类同人作品有利于提升作品的用户粘性，对著作权人的经济利益损害也较为轻微或者在可控范围之内，著作权人大多抱以默许、放任的态度。视听作品领域也同样如此。在前互联网时代的技术环境下，非职业化的用户创作影视内容大多缺乏有效的传播及商业化手段，难以产生明显的经济价值。因此著作权立法对这类用户创造内容也缺乏专门的禁止性规定，存在一个巨大的“灰色地带”。一般而言，著作权人对用户创造内容中潜在的侵权问题也倾向于采取较为宽容的立场。这一方面是因为经济损害不明显，一方面是因为创作主体较为分散且营运能力有限，导致诉讼成本过高且赔偿数额偏低。
随着复制技术的进步，个人得以成为分散化大量复制的主体，私人复制问题开始进入著作权法的视野。一个代表性案例是20世纪80年代发生在美国的“索尼”案。当时索尼公司销售的家用录像机提供定时录像功能，使得用户可以在方便的时间观看预先录制的电视节目。有电影公司主张用户未经允许复制电影的行为构成直接侵权，索尼公司构成间接侵权。美国联邦最高法院判决认为美国的版权法并未赋予著作权人控制私人家庭内录制行为的权利，这类使用作品的行为应当属于合理使用，既不需要获得著作权人的许可，也无需向著作权人支付报酬。事实上，作品的经济价值经由复制、传播和使用等环节实现。在当时的技术条件下，家用录像机只是提供了私人复制作品的手段，但并不会从根本上助长作品的非法传播，作品的使用方式也没有从根本上偏离著作权人的授权。相反，如果因为潜在的侵权风险就禁售提供定时录像功能的家用录像机，不仅损害了消费者的利益，也不利于这一领域技术的发展。
然而互联网带来的信息传播方式的变革，已经使得情况发生了根本性变化。在互联网环境下，个体可以轻易地、几乎是零成本地数字化复制他人作品，并且迅速地传播到世界的每一个角落，甚至成为职业化的私人创作主体。这也带来了著作权法在互联网时代的巨大变革。数字环境下的复制行为、信息网络环境下的交互式传播行为、著作权人为防止数字化复制所采取的技术措施等经由国内立法和国际公约的规定成为著作权的保护对象。为了应对互联网环境下的私人复制和传播行为，作品的合理使用制度得到进一步发展，“通知—移除”规则成为免除互联网平台侵权责任的“避风港”。随着短视频及其平台的出现，之前分散的私人创作成为职业化大规模的行为，这也必然引发著作权法律制度的新一轮完善。
搬运类短视频的侵权认定
在著作权人倾向于默许“灰色地带”存在的前互联网时代，不追究用户创造内容侵权责任的主要原因之一是经济损害不明显，粉丝创作反而一定程度上有利于扩张著作权人的作品受众群体，有利于丰富社会文化财富。在著作权人转而主张“搬运类”短视频创作者的侵权责任时，遇到的一个主要法律障碍同样是“以经济损害不明显、著作权人及社会公众反而能在一定程度上获益”的合理使用主张。例如在美国关于短视频的Hosseinzadeh v. Klein案中，原告在视频网站发布了时长5分钟左右的短视频，讲述的是一个大胆的男人如何用各种方式追求心爱的女子，被告将原告视频分解为3分钟左右的短视频，穿插以大量对原告视频的评论。美国法院认定被告对原告视频的使用属于批评和评论目的，尽管对原告视频的内容未作根本性转换，但属于目的性转换使用，由此构成美国版权法上的合理使用。美国版权法中的合理使用制度主要根据使用的目的和性质、原作品的性质、被使用部分的数量和内容、使用行为对原作品的价值和潜在市场的影响，基于个别案件的事实综合判断是否构成合理使用。
近三十年来，转换性使用理论已经成为美国法院适用合理使用制度的主流理论。根据提出这一理论的Pierre Leval法官的观点，转换性使用指的是将原作品作为素材使用，在增加新信息、新美学内容、新理念和诠释等的创作过程中将原作品加以转换。其主要理论依据是美国版权法以激励创新为立法目的，合理使用制度也应当遵循这一理念，保障创作新作品的空间与自由。在三十多年的发展中，转换性使用从单纯的作品内容转换扩展到目的性转换，即如果是基于不同的目的或功能使用作品，例如引用、语境重构和评论等，也构成转换性使用。目的性转换意味着合理使用中的第一要素，即使用的目的和性质取得决定性的权重，传统上受重视的第四要素即市场要素的权重相对降低。在我国的司法裁判中，近年来也有引入转换性使用理论的动向。例如在“80年代动画形象”案中，二审法院认定被控侵权人在电影宣传海报的次要位置使用葫芦兄弟、黑猫警长等卡通形象并不是为了纯粹展示被引用作品本身的艺术价值，而是为了说明80年代少年儿童的年代特征，被引用作品原有的艺术价值和功能发生了转换。
在我国的短视频侵权纠纷中，也多有当事人主张短视频对原作品的使用构成转换性使用及合理使用，因此不构成侵权。但从学理以及我国法院的既有判决来看，搬运类短视频并不容易构成合理使用。一是合理使用之法定列举情形的适用层面。我国学术界已经将“合理使用”作为著作权限制中“无偿自由使用”的通称，但实际上《著作权法》中并无“合理使用”的字样，其中的合理使用规则与美国版权法中的合理使用制度也存在较大不同。简单而言，我国传统上采取的是大陆法系的封闭式列举模式，对符合合理使用的情形做作逐一列举。比较接近搬运类短视频的法定合理使用情形是“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题的适当引用”。适当引用意味着被引用作品必须在数量和质量上居次要地位，新作品必须区别、独立于被引用的原作品，引用部分与新作品之间存在有机联系。相当数量的搬运类短视频难以达到上述法定要求。尽管目的性转换理论赋予使用的目的和性质极高的权重，但即使把转换性使用作为“一般法理”适用，也需要与我国立法中的既有规则有机结合起来，不能背离“适用引用”的基本要求。二是合理使用一般条款及其体现的法理层面。我国著作权法2020年修改时引并入了《著作权法实施条例》中的合理使用一般条款，规定即使符合法律列举的合理使用情形，也需要符合“不影响该作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法利益”的条件方可成立合理使用。例如在前述“80年代动画形象”案中，二审判决同时指出被告海报不影响涉案作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法利益，因此可以构成合理使用。上述一般条款主要来源于《伯尔尼公约》，实际上体现了对著作权加以限制的一个根本性前提，那就是不能对著作权人的合法利益造成过度损害。实际上美国传统的合理使用制度也是强调四要素的综合判断，市场要素占有较高的权重，将转换性使用扩展到目的性转换的做法也招致了不少质疑。例如在我国台湾地区的关于「X分钟看完XX电影」系列短片涉嫌侵犯他人著作权的系列案件中，迪士尼等电影公司就主张这类短视频导致巨额损失，难以构成转换性使用，最终短视频制作人赔偿超百万新台币与部分原告达成和解。
此外，当今的短视频制作者在平台的激励下，已经在短视频平台形成了聚合。短视频平台已经成为主要的传播者，同时也是利益分配的主导者，已不同于传统意义上的信息存储空间提供者。在著作权法领域，使得服务提供者免除侵权责任的是“避风港”规则。然而该规则诞生于二十多年前，是当时的过滤技术不成熟、当时的商业环境下权利人与使用者能够达成利益相对平衡的产物。在当今的市场和技术环境下，已经有不少声音呼吁重新审视和革新避风港规则。2019年新欧盟版权指令即是这一动向的产物，其中的重要举措包括将“通知—移除”规则改为“通知—筛除”规则。当然，欧盟的上述举措有其自身的产业背景考虑，即欧盟本土缺乏巨型互联网企业，而音乐企业等“传统”内容产业的权利人较为强势。但需要指出的是，避风港规则有自身的制度土壤和局限性。确有必要时，应当根据过错责任原则、利益平衡关系等为短视频平台施加更高的注意义务。
全链条治理的必要性
从前面的分析可知，“搬运类”短视频在我国法律框架下大多具有侵权之嫌。但实践中“搬运类”短视频现象较为泛滥，视频制作者仅凭简单的剪辑和AI配音即能成批量生产带来较高流量的“X分钟速看”类短视频，侵权人还往往打着合理使用规则和避风港规则的“幌子”，给维权制造难题。一方面，我国近年来不断强化知识产权的保护力度，例如在著作权领域引入惩罚性赔偿、提高法定赔偿数额等；另一方面，这类侵权行为分散，对单个行为的追诉需要取证否合理使用，而合理使用的适用本来就存在较大弹性空间，直接向短视频平台维权则需要克服避风港规则。加之惩罚性赔偿制度尚不成熟，法院适用时较为谨慎，这都导致长短视频平台之间的法务行动相对比较克制，宁可“让子弹先飞一会”。从根本上说，野蛮生长终究比一潭死水、万马齐喑的局面要好，这恐怕也是迄今为止对“搬运类”短视频未采取雷霆手段的原因之一。但利益失衡的局面不可能长久，整个视频产业终将朝着有序的方向前进。破坏性创新最终要走向开放、公平的竞争环境，利益的重新平衡、视频产业政策的形成都离不开协商民主的手段，让长短视频的利益方都能坐下来表达自己的诉求。司法机关在我国知识产权制度创设中发挥着巨大的作用，然而相对封闭冗长的控辩程序决定了法院并不是形成这种协商的最好平台。作品的创作、传播、使用是完整的产业链条。我国台湾地区的著作权立法就规定，“著作权人团体与利用人团体就著作之合理使用范围达成协议者，得为前项判断之参考。前项协议过程中，得咨询著作权专责机关之意”。如果传统影视作品的著作权人和作为使用者的短视频制作者、传播者能在侵权诉讼发生之前就通过协商实现利益的公平分配，长短视频产业必能取长补短，共同获得更好的发展。
（谢晴川系南开大学法学院副教授；何天翔系香港城市大学法律学院助理教授）
冯 博 刘 龙
当前短视频产业迅速发展，其中部分创作者通过简单搬运长视频获取巨大收益，可能与长视频创作者和平台在竞争法、知识产权法等领域产生纠纷。长短视频之争的本质是参与方的行为具有外部性，构建法律、技术与经济三维一体化治理格局，赋予短视频平台更高的注意和审查义务，加大侵权惩罚力度，制止短视频创作者与平台的侵权行为，保护长视频创作者和平台的合法权益。未来可探索权利束形式的制度安排，精细化保护长视频创作者和平台的合法权益，提高市场的可竞争性，形成多层次的市场交易渠道。
自媒体技术的发展促进了二次创作短视频的兴起与繁荣，长视频与短视频利益相关者在竞争法、知识产权法等领域的矛盾冲突随之产生，其中部分短视频创作者简单搬运长视频，利用免费优势不当地瓜分长视频平台的流量，本质上是一种“搭便车”的行为，可能构成对后者合法权益的侵害。法律应加强保护长视频创作者和平台的合法权益，分别根据短视频创作者和发布平台侵权行为的特点，划定相关行为的合法性及合理性边界，营造良好的创作氛围，维护公平竞争秩序，促进知识传播、鼓励创新，提升社会总福利水平。
外部性视角下的长短视频冲突
外部性又称溢出效应、外部效应，指某一参与人的行为和决策使另一参与人受益或受损，且行为人不完全承担相应的后果。外部性分为正外部性和负外部性，正外部性是参与人的活动使他人受益，而受益者无须支付报酬，负外部性是参与人的活动使他人受损，而造成负外部性的人却没有为此承担代价。
外部性理论为分析长短视频之争的竞争效应提供一个经济学视角，长视频的创作与发布对短视频创作者与平台产生较为明显的正外部性。而短视频可能会对长视频创作者与平台产生一定的负外部性。
部分短视频在长视频尚未发布之时，通过不当手段获取长视频的信息，并“抢发”至平台，如果平台未尽到审查义务，受众观看短视频可能会造成长视频创作者和平台利益的损失。如果长视频质量欠佳，短视频的曝光会加速长视频口碑的下滑，使得更多受众丧失观看长视频的欲望，对长视频创作者以及长视频平台产生显著的负效应。此外，无论长视频质量是上乘还是欠佳，短视频如果是对长视频进行的恶意诋毁或诽谤，经由短视频平台发布后，会降低受众对长视频的评价，涉嫌不正当竞争；短视频如果仅是对长视频进行简单的剪辑、切条和搬运，即对长视频的实质性替代，会不当地瓜分长视频平台的流量，降低长视频平台的收入，这两种行为均会对长视频创作者及平台产生显著的负效应，可能构成对后者合法权益的侵害。
当前，短视频作为一种在互联网场景下的新事物，对现有的制度安排和交易模式提出挑战，其正当性与合法性还有待进一步明确，致使在实践中容易陷入与传统长视频之争的困境，外部性难以内部化。外部性最主要的特征是，存在人们关注但又尚未在市场交易的产品，行为人无法内化外部性。科斯定理指出，存在交易成本的情况下，可以通过合理的权利界定，弥补市场的这一不足，行为人得以交易外部性的数量，从而实现帕累托效率。
强化短视频平台注意义务
科斯定理为解决外部性提供指引，实践中应根据产品属性的不同分类施策。经济学根据是否具有竞争性与排他性将产品分为四类：具有竞争性与排他性的产品称为私用品；具有竞争性与非排他性的产品称为公用品；具有非竞争性和排他性的产品称为俱乐部品；具有非竞争性和非排他性的产品称为共用品。长视频从原始创作到发布，再到二次创作成为短视频，所处阶段不同，属性不同，参与人行为的外部性不同，权利界定的侧重点有所不同，需要分段施策。
长视频的原始创作需要大量的成本投入，具有强烈的排他性，初次发布会产生巨大的收益，因此具有明显的竞争性，属于私用品。法律保护创作者强排他性的版权，可经由市场交易获得收益，以补偿创作过程中付出的巨大成本，并禁止短视频不当批评与恶搞长视频，从而营造良好的创作环境，激励长视频的创作。
平台发布长视频后，此时作为享有长视频网络传播权利的主体，其对长视频的传播具有非竞争性和部分排他性，属于俱乐部品，一方面，“非竞争性”指传播和使用长视频的过程中，边际成本为零，另一方面，“一定的排他性”指长视频平台已在前期支付成本，法律赋予长视频平台一定排他性的权利是合理且必要的，否则就没有任何投资者或平台愿意从事长视频的宣传、发行等传播行为，这无疑会减损广大消费者用户的福利。问题在于权利排他性的程度，如果平台对长视频的排他性太弱，例如允许短视频可以随意地剪切和搬运，会不当地瓜分长视频的流量，大幅降低长视频平台的收益，长视频平台无法补偿购买版权所支付的成本，不利于长视频平台的持续性发展，这种负效应可能会传导至长视频的创作端，造成长视频的供给乏力，损害消费者长期的福利，即“排他不足”引发“准公地悲剧”。反之，排他性太强，也会造成限制竞争甚至垄断的情况。因此法律禁止短视频简单地替代长视频，以维护良好的竞争秩序。
当前，短视频创作者众多，侵权手段较为隐秘，侵权方式层出不穷，制止短视频的侵权行为，特别是提高为短视频的发布、运营提供服务的短视频平台的注意义务，保护长视频创作者和平台的合法权益，是目前社会各界的共识，亟需法律、技术和经济三个维度的协同治理。发挥法律的指引作用，需要明晰短视频平台和创作者的角色定位，匹配权利义务，平台作为短视频发布的重要渠道，利用流量获得巨大利润，应负有相对称的责任，法律可通过赋予短视频平台更高的注意和审查义务，激励“平台自治”；统一侵权损害行为的认定标准，适应数字经济的特点，将流量、注意力等指标纳入评估体系，制定易于实施的计算标准；针对侵权短视频数量过多的难题，可以利用计算机技术辅助审查，提高执法、司法效率。短视频平台应不断提高技术水平，及时更新数据库和相应的算法，精准识别和过滤侵权内容，如腾讯公司实施的“视频基因比对技术”，以及域外视频平台You Tube 采用的“内容身份识别系统”，均起到良好的侵权内容监测效果。经济层面上，当前短视频创作存在侵权收益较高、成本过低的失衡现象，是侵权行为多发的根源所在，短视频平台应提高审查频率，并加大侵权惩罚力度，配合执法、司法部门，提高侵权成本，以激励创作者规范自身行为。
鉴于此，面对层出不穷的短视频侵权案件，亟需加强对平台信息网络传播权的保护。影视剧属于中国《著作权法》中的视听作品，根据《著作权法》第十七条规定：视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有。基于尊重信息、文化传播特点和社会文化利益，具有独创性的演绎作品在中国是被允许甚至是被鼓励的，但是这些合集视频如果没有经过独创性的制作、剪辑或加工评论，只是照搬照抄、野蛮删减、拼凑影视剧作品，则可能构成对影视制作者作品的信息网络传播权的侵权。因此，法律需要与时俱进，适应视频行业发展的阶段性特点，重点加强对平台信息网络传播权的保护。
加强对平台信息网络传播权保护，重点在于治理以搬运类侵权为代表的短视频平台侵权泛滥问题。近年来随着数字经济的不断发展、知识产权保护意识和保护力度的逐渐提高，短视频算法推荐侵权胜诉率与赔偿额都呈上升趋势。有数据显示，长视频在“侵害作品信息网络传播权”的案件中，胜诉率为51.8%，且判赔超过百万的案件几乎全部集中在近五年。
可见，司法裁判的观点和态度也在进行着一个转变的过程，其主要目的在于调和保护著作权与促进数字经济发展之间的利益平衡。这一方面有助于推动对优质视频内容创作的鼓励，激励万千短视频创作者参与进来；另一方面则有助于提高全社会对网络场景下知识产权特别是版权相关利益的维护，形成有序有效的知识产权保护机制，更好地发挥平台行为的正外部性效能。
〔冯博系天津财经大学法学院教授、博士生导师；刘龙系天津财经大学法学院硕博连读研究生。该文系司法部国家法治与法学理论研究项目 “反垄断后继诉讼的功能定位和实践应用”（项目编号：19SFB2049）和国家社科基金一般项目“数字平台反垄断行政执法与法院司法衔接的理论与实践研究” （项目编号：21BFX113）的阶段性成果。〕
短视频侵权案件中短视频平台的审查义务
张 敏 杨红霞
近年来，短视频在我国的迅速普及丰富了人民的娱乐生活，抖音、快手等短视频平台也得到了快速发展，与此同时出现的大量短视频侵权行为也受到了业内和社会的广泛关注。2022年10月26日，西安市中级人民法院就《云南虫谷》案作出一审判决，法院酌情认定网络剧《云南虫谷》著作权人因微播视界实施的侵害信息网络传播权行为遭受经济利益损失平均每集网络剧为200万元，经济损失总计3200万元，并判决抖音支付腾讯42万余元的合理维权费用。《云南虫谷》案判决创下我国影视剧侵权司法判赔金额的新高，吸引了各界人士对短视频著作权侵权案件的研究，引发了对短视频平台在短视频著作权侵权中审查义务的关注。
抖音、快手等作为短视频提供分享平台，平台上的短视频多为用户上传提供。这些短视频平台具有用户众多、传播迅速便捷、短视频数量大等特点，在运营短视频平台过程中获得大量的流量和广告收益。在用户上传短视频到权利人发现网络用户实施侵权行为，随后要求网络服务提供商依据“通知——删除”规则实现对侵权行为的监管和处理，需要花费时间。此外，短视频平台迅猛发展的时代，每天在短视频平台上上传的短视频数量众多，短视频平台所收到的举报处理众多，由此平台处理花费的时间会更久。由于短视频传播的快速性、分享的便捷性和用户众多等特点，在删除侵权短视频之前的这一段时间短视频仍能够在平台上得到大量的转发和分享，进而给权利人造成进一步损害。
“避风港”原则与短视频侵权案件
短视频著作权侵权纠纷频发是由多方面原因共同造成的。除了侵权成本低、用户知识产权保护意识弱等原因，更主要的原因在于算法推荐的短视频平台对于内容的主动干预已远远超过“避风港”规则下被动的网络服务提供者的所为。
“避风港”原则核心是“通知+删除”，简单说，就是网络服务商在接到被侵权者的通知后，应及时采取移除或断开链接等措施，这样就可以免于承担赔偿责任。否则，即被视为侵权并要承担相应法律责任。“避风港”原则在我国法律中有多处体现。《信息网络传播权保护条例》第十四条、十五条对“通知—删除”规则作出规定。《民法典》对“避风港”原则的规定体现在第一千一百九十五条，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”《电子商务法》第四十二条至第四十五条规定了电子商务平台经营者保护知识产权和知识产权权利人的救济方式，确立了电子商务过程中的“避风港”原则。
《民法典》等相关法律法规确立了网络服务提供者在信息网络侵权中依照“通知—删除”规则履行义务，短视频平台在应对短视频著作权侵权时也应遵循该规则，但“通知—删除”规则的被动性使得短视频平台在面对激增的短视频侵权现象时力有不逮。“通知—删除”规则下，网络服务提供商所承担的是被动的注意义务，在当前短视频快速发展现状下，短视频平台若仍仅依照“通知—删除”规则处理侵权短视频，一方面与其运营中所获取的收益不匹配，造成权利义务不对等；另一方面在侵权通知泛滥的情况下平台的处理效率会降低，“通知—删除”规则不能有效遏制短视频著作权侵权纠纷的出现，造成著作权人在维权过程中的损失扩大。
由于短视频行业快速发展，传统的“避风港”原则所确立的“通知—删除”规则的被动性使其不能有效、及时地处理平台上侵权短视频。短视频平台作为短视频创作和分享平台，在短视频创作、上传、分享等过程中获得了大量的流量和经济。完善短视频平台审查义务以减少短视频著作权侵权纠纷的出现，以技术过滤实现对短视频上线的事前形式审查，在“通知—删除”规则下对短视频进行事中审查，双管齐下有效减少短视频著作权侵权纠纷，是实现短视频相关产业健康发展、推动著作权保护有序进行的必然选择。
短视频平台履行审查义务应当坚持的原则
短视频平台对平台上视频的审查义务，应当坚持比例原则、平衡原则和治理原则。
第一，坚持比例原则。短视频平台对其上短视频的审查义务与平台自身能力及其付出成本应当适当、必要和均衡。短视频平台应当承担与自身行为样态和能力范围相符的合理注意义务。具体来说，应当与作品及上传主体类型相一致，与平台提供服务类型相适应，与平台干预行为类型相协调。
第二，坚持平衡原则。短视频平台对短视频的审查，要注重对激励创作和保护著作权人权利的平衡。一方面，对不存在侵权的短视频应当能够快速通过审查，在短视频平台上得到传播和分享；另一方面，对侵权的短视频应当通过事前审查和事后“通知—删除”进行双重监管，最大限度地减少短视频侵权现象的出现，保护著作权人的合法权利。
第三，坚持治理原则。内容质量参差不齐，未经许可大量使用版权内容等多种问题的存在，加之平台用户生产内容的高效网络传播，给版权保护带来了巨大挑战。短视频平台应当以全新的治理思维积极应对问题，综合运用大数据、区块链、人工智能等新技术对平台上的短视频进行技术过滤和审查。
短视频平台事前审查和事中审查相结合的双重审查义务
在应对短视频著作权侵权的问题上，仅仅依靠传统“避风港”原则所确立的“通知—删除”规则难以有效实现对著作权人的权利保护。我国在避风港规则现代化的过程中，虽未在立法上对避风港规则进行结构上的调整，但最高法的司法解释、部分法院在案件审理的过程中形成的审理指南、国家版权局以及短视频相关行业协会的要求都指向了提高短视频分享平台的注意义务，甚至要求其承担有限审查义务。
在平台审查义务上，最高人民法院曾在其司法解释中提到，网络服务提供者从侵权内容中直接获得经济利益，将导致其注意义务提高。北京市高院《关于视频分享著作权纠纷案件的审理指南》第九条、《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》第七条、《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第二十六条明确规定，如果网络服务提供者从被控侵权的信息网络传播或相应交易行为中直接获得经济利益，则可以推定其主观上具有过错。由此，应当加重短视频平台对短视频内容的审查义务，确立事前审查与事中审查相结合的双重审查义务，有效提高短视频平台上的短视频的内容的合法性和合规性。
一方面，加重短视频平台的事前审查义务。对上传到平台上的短视频，尤其是针对一些热门影视剧进行二次创作、剪辑的短视频，短视频平台应当进行形式审查。形式审查可以通过人工智能、大数据、互联网技术等实现技术过滤，当前版权内容过滤技术实际上已接近成熟，逐步被应用于识别和预防网络盗版。在事前审查阶段初步对侵权短视频进行筛选，对误筛的短视频，在二次上传或者用户提出异议时，可转入实质审查，审查用户对短视频的创作是否取得原著作权人的许可等。通过事前审查阶段的技术过滤，可以筛除掉一大部分的侵权短视频，有效减少事中审查的短视频数量，提高事中审查的效率。
另一方面，加重短视频平台的事中审查义务。短视频平台的事中审查义务本质上仍是对“避风港”原则下“通知—删除”规则的贯彻和落实，但应不限于形式审查，而是进一步的实质审查。短视频上传至平台后，权利人有权就侵权短视频通知短视频平台采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。短视频平台接到通知后，应当及时将该通知转送上传视频的用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型进行实质审查，根据审查结果采取必要措施，维护著作权人的合法权利。
短视频平台因为侵权视频获得了巨大的流量和广告获益，根据权利与义务相一致、风险和收益相一致的原则，短视频平台应当在上传时进行初步的侵权审查，并在经营中将形式审查和实质审查相结合。短视频上传时平台应进行形式审查，收到通知后平台应进行实质审查。加重短视频平台的事前审查与事中审查义务，发挥短视频平台的监督作用，减少短视频著作权侵权纠纷的出现，有效保护著作权人的权利，清朗短视频发展的环境，推动短视频行业健康发展。
〔张敏系西北工业大学教授，陕西省法学会人工智能与大数据法学研究会会长，陕西省科技安全风险防控软科学研究基地主任；杨红霞，广东信达（西安）律师事务所律师〕
陈 兵
近年来，以“爱优酷”为代表的长视频与“快抖”为代表的短视频平台之争引发了社会的广泛关注。其中，短视频平台上有不少用户上传影视剧的分集剪辑，形成带评论或者只是简单拼接的合集，吸引了大批流量粉丝。影视剧属于我国《著作权法》中的视听作品，根据《著作权法》第十七条规定：视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有。基于尊重信息、文化传播特点和社会文化利益，具有独创性的演绎作品在我国是被允许甚至是被鼓励的，但是这些合集视频如果没有经过独创性的制作、剪辑或加工评论，只是照搬照抄、野蛮删减、拼凑影视剧作品，则可能对影视制作者作品的信息网络传播权造成侵权。
这种不具有独创性的合集貌似可以方便网友在短时间内“追剧”，但长此以往，该种合集由于免费性，市场竞争力远远大于正版作品的吸引力，会以极小的成本攫取影视制作者本应获得的利益，影视制作者在作品中投入的时间、资金、研发、创作等成本不能被收益所覆盖，如此就会损害创作者的积极性，进而使整个影视市场的文化活力受到重创。
此外，短视频平台借助该类侵权视频吸引了大量流量，纵使短视频平台没有故意促进该类视频的推广，但以争夺流量红利为底层逻辑的算法运用，仍然会自动给予该类视频推荐的地位，这无疑扩大了侵权损失的力度。此前，短视频平台可以以技术不能作为抗辩，主张避风港原则，但随着数字经济发展和数字技术能力的提高，究竟是“不能”还是“不愿”成为评价的关键，为此，刺破“技术中立”的面纱，打破“避风港原则”让其承担与之不当甚或违法行为相应的法律责任已成为当前社会各界的共识。
趋态：短视频算法推荐侵权案件胜诉率、赔偿额提高
实践中，司法裁判对该类案件的判决已具有一定量的先例。作为算法推荐第一案的“爱奇艺诉今日头条侵害《延禧攻略》信息网络传播权案”，北京市海淀区人民法院最终认定今日头条构成帮助侵权，判决赔偿200余万元。北京互联网法院对优酷诉快手短视频侵权《冰糖炖雪梨》一案做出一审判决，优酷胜诉并获赔46万。2022年10月26日，西安市中级人民法院就腾讯诉抖音《云南虫谷》侵害著作权及不正当竞争案作出一审判决，认定抖音构成帮助侵权，应立即采取有效措施删除、过滤、拦截相关视频，并赔偿腾讯经济损失及合理费用3240余万元。
可以看到，近年来随着数字经济的不断发展、知识产权保护意识和保护力度逐渐提高，短视频算法推荐侵权胜诉率与赔偿额都呈上升趋势。根据研究报告显示，长视频在“侵害作品信息网络传播权”的案件中，胜诉率为51.8%，且判赔超过百万的案件几乎全部集中在近五年。由此可见，司法裁判的观点和态度也在进行转变，其主要目的在于调和保护著作权与促进数字经济发展之间的利益冲突。
焦点：数字经济下平台算法侵权裁判规则亟待更新
在判决平台算法侵权的案件中，法院实际上在仔细考量后放弃了适用《民法典》一千一百九十五条到一千一百九十六条所规定的“避风港原则”，而是依据一千一百九十七条适用“红旗原则”做出了最终判决。
所谓“避风港原则”，根据《民法典》一千一百九十五到一千一百九十六条和《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，就是指网络服务提供者只有在接到被侵权人通知的情况下，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，法院才应当认定其构成帮助侵权行为。简单来说即“你通知我删，我就删；没人说，我就当不知道。”其制定底层逻辑实际上是在弱人工智能和弱数字化时代中对“技术不能”抗辩的支持，然而进入强数字经济时代，尤其是抖音、快手这类具有高端技术的头部短视频平台，很难认为其仍然需要高举“技术不能”的避风港原则大旗保护自身。
同时，在算法推荐的加持下，影视制作者即使想要通过避风港原则进行维权，至少也要面临着两大困境：一是侵权视频数量庞大，仅靠制作商进行“投诉—下架”的维权无异于精卫填海，且该种视频往往会经过伪装，通过算法瀑布流的方式进行推送而轻易被观看，对于刻意寻找的维权方来说反而如大海捞针；二是即使投诉后下架删除，及时性也值得质疑，影视作品属于快消类的一次性产品，被观看后则价值消耗殆尽，而维权的速度永远也无法追赶侵权的速度。因此如果允许短视频平台躲在“避风港原则”之后，权利人就很难通过诉讼维权弥补损失。
“红旗原则”则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装作看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不进行删除、屏蔽、断开连接等必要措施的话，尽管权利人没有发出过通知，我们也应该认定网络服务商知道第三方侵权。红旗原则实际上是对《民法典》一千一百九十七条：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”中，“应当知道”的认定原则。其扩大了侵权主体的认定范围，同时也对证据的证明力度提高了证明要求。在“腾讯诉抖音侵权”案中，腾讯提交证据证明涉案作品《云南虫谷》在多家第三方媒体统计数据中的排名均名列前茅，说明涉案作品具有极高的知名度和热度。此外，其还说明在涉案作品首播前，其就委托第三方向被告发送了3次预警函，要求其采取有效措施制止侵权发生。由此看来，如果证据的证明力度足够，由此能够认定“应当知道”，就应当认为属于“红旗原则”的适用范围。
事实上，包括“爱奇艺诉头条案”、“腾讯诉抖音案”等都是以该种原则认定短视频网站“应当知道”而构成帮助侵权。“红旗原则”优位于“避风港原则”，这其实是在数字经济时代算法推荐技术逐渐发展的情况下，对短视频平台课以的注意义务的扩大。这种义务范围的扩大并不是凭空而来，是理论和实践发展的必然产物。其一，短视频平台以长影视作品为养料，获取用户流量、攫取流量红利，就应当负有与利益相匹配的注意义务，因此该种注意义务的扩大实际上是权义相称的具体体现；其二，短视频平台以视听作品为主营业务，即使其不是作品的创作者，也是利益既得者，且其作为平台和管理者，尤其是头部短视频平台，理应对作品侵权与否具有审查和辨别的能力。事实上，早在2011年百度文库就已经可以开始运用反盗版识别系统，域外Vimeo视频网站也早就采用Copyright Watch系统，事前过滤用户内容。且目前大部分短视频平台都配有人工审核的程序，其对侵权危险领域的掌控力应当使其负担更高的注意义务。基于以上两点，在数字经济不断发展的背景下，扩大平台的注意义务具有一定的合理性。
赔偿额的逐步攀升也是一大趋势，其背后原理值得探究。以腾讯诉抖音《云南虫谷》一案为例，这份判决因为赔偿费用高达三千余万元，引起了广泛关注。其原因一方面在于，以往优酷、爱奇艺等影视剧平台与快手、抖音等短视频平台的“长短视频大战”虽然屡见不鲜，但是判赔金额往往不高，不仅上传侵权视频的单个用户很难受实际影响，短视频平台通常在形式上输了官司，却实质上赢了生意。获得胜诉的一方，往往是赢了官司，损了利益，维权成本远远高于违法成本，这极易导致劣币驱逐良币，形成全社会对知识产权维权的信心缺失，造成更大范围内公地悲剧的发生，久而久之，很难有人愿意为创新付出，社会发展和市场竞争逐渐陷入停滞与扭曲的状态，终究变成了“老实人吃亏，创新者受损”的不良社会经济运行环境。基此，需对互联网平台经济领域的违法侵权行为课以与之适当的罚责，加大违法成本，提振创新者的法治信心。这也是《云南虫谷》案的判赔额如此之高的现实原因与预期导向。
另一方面，长短视频大战屡见不鲜，而屡见不鲜的原因很难说不在于过往的赔偿金额过少，难以有效监管短视频平台，促使其切实履行注意义务。此次“天价”的赔偿数额，除了是为了遏制该种侵权的发展趋势，督促短视频平台履行管理者的责任，也是为下一步加强综合治理算法，构建利益平衡和纠纷解决机制，完善数字经济法治规范体系奠定基础。
进入数字经济时代，市场技术逐步由弱人工智能向强人工智能转变，市场经济也逐渐迈向技术决策，由此则会引发各类新型侵权行为和不正当竞争行为，短视频平台版权侵权只是其中的缩影。从“避风港原则”到“红旗原则”的逐步转变，赔偿额的逐步提高，不仅是法律对该种市场转变的一种回应，更是在技术激励下对法理的合理解释，克服法律的滞后性和僵硬性，通过利益再平衡重新分配注意义务，以最终实现新时代下的公平正义。
方向：多管齐下推进平台算法综合治理
然而，短视频侵权实际上只是数字经济时代下算法推荐技术所带来的法治挑战的缩影，不能仅着眼于事后司法裁判途径，更应从事前、事中的角度，全方位、多层次、全过程地加强监管。
实际上，在对包括短视频平台在内的各类平台的监管，不仅在于司法裁判途径的观点转变，还在于各种途径一起发力，维护市场的有序竞争，防止新型侵权行为和不正当竞争行为的继续发生。2022年3月1日《互联网信息服务算法推荐管理规定》正式施行，标志着对不同类型算法推荐治理的系统化、精准化和细致化，确立了算法备案、算法评估等制度，要求针对不同类别的算法予以不同的关注重点，对于短视频平台来说，治理侵权无疑是重中之重。特别是通过分类分级的治理方法将更加促进平台治理的精细化，对短视频平台企业的正常的经营行为与可能涉嫌违法侵权行为的治理也将进行更加有针对性的精细化规制。
总体来讲，目前相关法律法规正在不断调试，推动平台治理活动精准化，加大对知识产权的保护力度和对侵权行为规制力度的呼声日益强烈，裁判规则也不断走实走细。通过典型个案裁判规则的时代化形塑，促进重点领域、新兴行业的健康发展，实现互联网平台经济领域的公平竞争与创新发展，引导和规范平台企业尽到更大的注意义务与监管责任，是有依据的也是必要的。
（陈兵系南开大学竞争法研究中心主任、法学院副院长、教授、博士生导师，南开大数字经济交叉科学中心研究员）
刘武朝 刘丽霞
长视频一般是指超过半个小时的视频，通常以影视剧为主。短视频则是指在互联网平台上传播的时长在5分钟以内的视频。长视频和短视频并非我国《著作权法》上的法律概念。无论视频的长短，只要符合作品的独创性，均属于我国《著作权法》上的视听作品。产业上之所以区分长短视频，则是因为长短视频的创作成本和规律、商业逻辑和盈利模式等方面相差甚远。但从2013年开始，基于算法推荐和数据爬取技术的不断发展，使得长短视频之间的权益划分超脱了既有法律的规制，本处于不同赛道上的长短视频平台开启了旷日持久的纷争之路。对于市场规制来说，厘清既有法律的漏洞，根据立法目的进行漏洞填补和法律续造，兼顾创新与保护价值，维护各方利益是必经之路。
保护创新是市场竞争健康发展的根本遵循
《著作权法》第三条规定：本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，其中独创性是对创新价值的重点强调，尝试将创新价值的保护融入《著作权法》的立法目的之中，也存在一定的合理性。同时，习近平总书记在主持中央政治局第二十五次集体学习时指出：“创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新”。2022年新修订的《反垄断法》更是直接将“创新”作为立法目的。保护创新已经日渐成为著作权市场领域竞争健康发展规制的重要导向。
具体到长短视频领域来说，任何作品的创作都离不开其他作品的启示或借鉴，特别是短视频的二次创作更是离不开对有版权长视频的使用，对此《著作权法》还特意留下了衍生作品、合理使用的门路。但如果短视频的“创作”仅是简单地将长视频进行剪辑、切条、搬运等，则是典型的著作权侵权行为，不具有所值得保护的创新价值。2013开始，优酷、腾讯视频、搜狐视频、乐视网等长视频平台就持续不断地对此类“复制粘贴”式的侵权短视频作者发起诉讼。在该类诉讼中，长视频平台通常会将短视频平台列为被告，认为其和短视频创作者实施了共同侵权行为。但对于持续不断诉讼来说，其最终取得的结果却并不尽如人意，究其原因在于保护创新的价值具象化体现，在底层运营逻辑不尽相同的长短视频两个领域中，有着不同的观察角度，继而造成不同的切入点之间的矛盾，对此需要厘清保护创新是如何在两个领域的市场发展中进行体现的。
对于长视频平台来说，其保护创新的价值逻辑在于，通过阻止短视频平台对于长视频的简单切割、搬运，维护长视频平台的流量和利益，继而保持长视频创作者的创新热情。因而其渴望杜绝一切可能其他获取长视频的渠道，包括侵权视频创作者和短视频平台。对于短视频平台而言，短视频的二次创作除“切条、搬运”等侵权方式外，“二次创作”的短视频作者对某影视剧背后故事逻辑的深入挖掘；或是作者出于“主题盘点”类的目的对类似风格的节目片段进行汇总编排并进行一定评价等，都是具有独创性的作品，具有创新价值和创新利益，如果仅因为使用了长视频的某些片段就判定其侵犯著作权，也难以维持整个文化市场的创新绝对量的增加。
二者保护创新的切入点不同引发了矛盾，但就市场规制来说，二者都属于保护创新的目的范畴之内，在无法兼顾时应进行取舍，即权利具有一定程度的互斥性，即保护一方主张的权利，一定会波及至少是影响另一方主张的权利，为此法律实际上也作出了努力。在前人工智能时代，对于网络侵权，法律给出了“避风港原则”的答案，只要根据“通知—处理”的模式，彼时能力不足的短视频平台就可以进行免责抗辩；然而随着算法推荐技术和数据处理能力的不断发展，“红旗原则”的应用率则有了较为明显的上升，按照“红旗原则”，即使短视频平台上的一些内容不是由平台自己上传的，但只要这些内容像红旗一样显而易见地属于盗版类的侵权作品，那么短视频平台就应当主动予以删除，而不能因为没有收到版权人的通知而拒绝承担责任。
根据研究报告显示，长视频在“侵害作品信息网络传播权”的案件中，胜诉率为51.8%，且判赔超过百万的案件几乎全部集中在近五年。这其中蕴含的，实际上是裁判者和管理者对保护创新成本不断变化的衡量：一方面，随着技术的发展和业务发展的专业化，短视频平台清理侵权视频的成本不断下降、能力不断提升，其承担更多的审查义务具有可行性；另一方面短视频平台近年来攫取了大量利益，其中不乏对长视频平台的依托，根据权责统一，要求其承担更多的审查义务具有合理性。
在此种模式的不断发展下，保护创新价值在两个领域都得到了长足的体现，不仅短视频平台增添了人工审核机制并且提高了投诉下架的效率和控制了算法推荐的内容，长视频平台也主动与短视频平台寻求合作进行长视频的官方“二创”。
然而，实际上矛盾也不尽然消除，长短视频大战仍在持续，根据12426版权监测中心发布《2020中国网络短视频版权监测报告》显示，2019年1月至2020年10月，累计监测到3009.52万条侵权短视频，其中热门电视剧、院线电影、综艺节目仍是被侵权的重灾区。在付出高额的维权成本后，判决的赔偿金额普遍偏低或是主要原因。据不完全统计，2021年中国短视频类版权判决共2500余起。其中电视剧类别的获赔平均值低于50万元，最高值也仅为200万元。保护创新在长短视频领域的长足发展，仍待有效的规划。
在保护创新中实现多元主体共赢
在长短视频领域保护创新价值中，涉及多元利益主体。长视频平台对于影视剧或综艺等影视作品的拍摄投入巨大的成本，创作了巨量的文化创新价值，对其版权和网络传播权进行保护，遏制简单搬运，是保护创新的应有之意。但与此同时，这也不意味着对短视频平台的一味打压和否定，短视频平台从崛起到鼎盛，其所依托的也并不仅仅是长视频所提供的原料，而是自下而上的、与长视频方向相反的创新，具有独特的保护价值。更重要的是，无论是长视频平台，还是短视频平台，其最终面对的消费者和市场，无论长短视频如何竞争，维护消费者利益和市场秩序是其底线，即不能将视频这块蛋糕一刀切或两刀切，需要结合具体问题进行场景化分析。
单纯倒向一方的规制办法将会导致平台资本主义。平台资本主义的概念最早由加拿大的尼克·斯尔尼塞克正式提出，用来指平台通过对数字劳动成果的利用来实现财富快速积累的一种新的商业模式和组织。在平台资本主义理念下，平台的价值取决于用户规模的大小，各个平台通常会在各自业务领域内不断提升用户的数量，其用户和数据越多，别人与之竞争的可能性就会越低。在平台资本主义驱动下，长视频平台为了留住观众，不顾成本地大量买剧。高成本的商业模式，也使得长视频平台难以实现盈利。短视频则倒向轻版权，仍本着平台资本主义理念，坚持流量至上的原则，甚至漠视平台用户通过对长视频进行“剪辑、切条、搬运”等，以实现用户数量的规模增长。在平台资本主义理念下，长短视频的冲突也就在所难免。
因此，在保护创新的前提下，应当合理地划分各类视频的利益，兼顾各类主体的利益，才能真正实现视频平台的持续发展，为此针对平台资本主义的平台合作主义应运而生。简单而言，平台合作主义就是要将长短视频平台的优势进行互补，让平台及平台生态系统中的各类主体实现利益共赢，构建利益平衡的长效机制。从根本上解决长短视频之间的矛盾，需要贯彻平台合作主义。实践中这种合作机制已经初见端倪：2022年3月，搜狐与抖音达成合作，抖音获得搜狐全部自制影视作品的二次创作授权。2022年6月，快手也宣布与乐视达成战略合作，快手创作者可以对乐视视频独家自制版权作品进行剪辑及二次创作。2022年7月，抖音又成功牵手爱奇艺，就其影视版权与二创达成了合作。在抖音的二创片段中甚至可以直接导流到爱奇艺视频平台。未来，抖音集团旗下抖音、西瓜视频、今日头条等平台用户都可以对这些作品进行二次创作。这场长短视频平台标志性的“破冰合作”正是体现了平台合作主义理念，从最初的极度对抗，逐渐形成长短视频平台之间版权利益合理分配的趋势。
在合作主义的大背景下，营造各方平台携手发展，形成优势互补的市场，避免零和博弈，最终实现市场、作品发展的最大化。而在这一进程中，长视频平台、短视频平台、长视频原版权主体、短视频创作者、平台用户、广告商等各方如何维持保护创新的初心，进一步实现共赢，提高视频创新的绝对量，构建良好的合作机制，是需要我们进行探讨的内容。
首先，对于绝对侵权的事项，短视频平台应当承担责任，建立长效的审核机制。在不给予侵权视频以“瀑布流”推送和算法推荐的基础上，除却人工审核之外，与长视频平台搭建合作平台，以视频源代码的形式进行侵权视频检测，应当是长短视频平台之间进行友好合作和建立信赖基础的第一步，尊重长视频平台的创新价值。
其次，长短视频平台的授权合作框架下，需取长补短，进行优势互补，短视频平台发挥“短、平、快、碎片化”的特点，为用户提供“摘要式、通俗化”的内容，但需以有独创性为前提；长视频平台发挥内容的艺术性和深度。两者是可以相辅相成的，短视频为长视频引流，像是一部电影、综艺、电视剧的试用装；长视频的制作为短视频地提供了更多的内容素材，为自身平台带来更多的流量。长短视频平台及长视频原版权主体也可以基于共同的利益诉求，达到理想的关系，即寻找到一种合规、互利的利益共同体关系。比如在版权成本上建立一种先授权后分成的模式：长视频原版权主体提供授权，短视频平台和短视频创作者不必先付一大笔版权成本，而是在获得收益后分成给长视频平台及长视频原版权主体。在此基础之上，可以进一步规范市场，减少侵权的发生，节约维权成本。在这一过程中，可以由第三方重大规制者的角色，比如由国家版权局或者行业协会牵头，短视频平台和长视频平台达成一揽子授权协议，提供正版的素材库，尽量降低单个用户获取授权的成本，保证短视频创作还能够继续，也让长视频原版权主体从中受益。
最后，在完全简单切条、搬运、剪辑的侵权视频及短视频平台对其不作为甚至给予流量推送行为之外的二次创作短视频范围，作为内容载体的短视频平台，完全可以通过审核机制规避掉大部分“未授权”的内容，而且面对于短视频平台中体量过大的C端用户，一对一授权并不是很切合实际，那么就需要B端来给出一个更加有效与合理的方案，比如：建立并扩大集体管理机构的权限、延展代理、版税、开放授权等等。使得长视频原版权主体、平台与用户三者形成一种合理的“授权”机制，同时也为那些用心做“二次剪辑”的短视频创作者，一条合法的出路，以正“衣冠”。短视频行业发展时间较短，各方面都不够完善，不像音乐行业有较长的发展历程和有统一的版权管理机构，并且不同影视作品的版权可能会分布在一家或者多家出品公司手中，如果不通过版权持有方与短视频平台合作，很多二次创作作者并不知道如何获取版权。在此领域，腾讯旗下的长视频平台已经开始尝试类似的尝试，腾讯视频发布界面已上线最新的在线剪辑功能，用户可以利用腾讯视频提供的正版视频来进行影视剪辑，并可以进行在线录音和电脑配音，这种依托于自己版权库吸引二次创作者的做法也许是未来的发展方向。
总之，长短视频之争不在于究竟何方具有绝对的正义价值，而是尽可能使得双方的创新价值得到最大化体现，在保护创新的前提下对长短视频平台、版权方以及用户等多元主体进行利益协调，以杜绝侵犯著作权、搭便车、流量劫持等不正当竞争行为为基础，采取合作主义的模式，使得各方均可获得自身利益的长足发展，是长久之计。从短视频平台的角度来说，“二创”作品所带来的流量和红利使得其提升审查能力的同时也承受更多的关注和压力，版权意识提升所带来的创新压力持续给予短视频；从长视频平台及长视频版权主体角度来说，只有真正有内容有内涵有创新的作品，才能够在短视频的介绍下仍然获得口碑与流量，倒逼长视频平台不但进行创新，而且进行高质量、高水准的创新。而长短视频在高质量创新和有序竞争中，也能增加用户的黏性，拓宽广告收益渠道，继而又与广告商实现共赢。因此，良性的合作机制可以让长视频平台、短视频平台、长视频原版权主体、短视频创作者、平台用户、广告商等各方在共生的生态环境里都得到有益的增长。
（刘武朝系天津师范大学法学院教授、天津市法学会经济法学分会会长；刘丽霞系天津师范大学法学院硕士生）