摘要：平台经济从业者深陷算法困境，而现有保护路径未对其陷入算法困境的深层原因进行剖析，因而难以从根本上纾解平台经济从业者的困局。由于平台企业与平台经济从业者的利益分歧、信息不对称、议价能力欠缺等因素，平台企业极易滥用“算法权力”从而使得平台经济从业者陷入算法困境。基于此，应突破传统“公私二元”划分，遵循“数字人权”的实体和程序要求，以破解平台经济从业者面临的算法困境。前者涵盖“限权”与“赋权”两个维度，具体包括限制平台企业之“算法权力”的行使限度、规制平台企业对平台经济从业者的垄断行为、配置平台经济从业者的数据权利、增强平台经济从业者围绕“平台算法”的议价能力等；后者涉及“程序公开性”、“程序参与性”与“程序中立性”三个维度，具体包括构建平台企业的算法解释说明义务、赋予平台经济从业者对算法决策的异议权、引入第三方力量等。
关键词：平台经济从业者；算法困境；算法权力；数字人权
中图分类号：F49 文献标识码：A
文章编号：1005-3492(2023)01-0060-15
一、问题的提出：困在算法中的平台经济从业者
“数智化社会”下，传统中“人—人”关系演变为“人—技术—人”关系。在用工领域，受“数智化社会”的影响，在典型劳动关系之外涌现出大批新就业用工形态，以互联网平台用工最为典型。与传统用工模式相比，“平台用工创新模式”（以下简称“平台用工”）呈现出如下特点：其一，三角关系。平台用工存在三方关系，即平台企业是“劳务分配方”、客户是“劳务需求方”、平台经济从业者是“劳务提供方”。平台企业通常声称自己为“技术公司”，否认平台经济从业者的“劳动者”地位。其二，数据驱动与算法控制。平台企业以前所未有的速度收集平台经济从业者和客户的个人数据，且这些数据将成为平台算法自动化决策的基础。也正因为算法的“掩护”使平台企业得以扮演一个中立的技术公司从而避免承担劳动法上的用人单位责任。尽管数智化技术推动了劳动世界的革命，但是也给劳动领域带来了冲击。2020年《人物》杂志发表的一篇名为《外卖骑手，困在系统里》的文章揭示了外卖骑手逐渐成为算法之“囚徒”现象，引发了社会的广泛讨论。然而，外卖骑手仅仅是困在算法系统众多成员中的一个“缩影”，还有千千万万的平台经济从业者也同样受制于算法。这对于通常不具有劳动者身份的平台经济从业者而言无疑是“雪上加霜”。有关平台经济从业者面临的算法困境，具体体现为如下方面。
第一，平台经济从业者可能面临“经济利益损失”。“经济利益损失”是指平台经济从业者的经济收入遭受不利影响。在平台算法系统的运行中，客户的评价是一项重要的指标，直接关系平台经济从业者的经济收入水平。然而，在平台算法系统的运行过程当中存在诸多影响客户对平台经济从业者作出差评的因素。此外，还存在其他影响平台经济从业者的经济收入的因素。例如，平台企业可能对平台经济从业者就平台算法系统的运行情况作出虚假陈述，实施违背平台经济从业者经济利益的行为。例如，在美团送餐系统的运行中，作为平台企业讨好顾客的一种手段——顾客端显示的期望送达时间小于骑手端显示的送达时间，引发了顾客和骑手之间的矛盾，导致顾客对骑手的差评；平台企业可能基于大数据分析技术形成对平台经济从业者的“人物画像”以对其作出差别对待进而影响其经济收入等。尽管这些经济利益损失在短时间内不易察觉，然而从长期来看，损害的可重复性将对平台工人的经济利益造成不可忽略的实质损害。
第二，平台经济从业者可能遭遇“人身利益损失”。“人身利益损失”是指平台经济从业者的身体健康利益遭受不利影响。譬如，美团外卖配送系统是根据直线距离预测时间长短，但实际送餐途中可能包含大量的逆行路段。对此，平台经济从业者更多时候为了不超时而跟着导航承担逆行所带来的安全风险；外卖系统中越来越短的配送时间增加了平台经济从业者遭遇交通事故的风险；商家出餐慢还可能导致平台经济从业者与商家产生争执进而产生人身损害后果等等。
第三，平台经济从业者可能失去“行为选择自由”。平台经济从业者可能实际上并不具有选择是否接受平台订单分配的自由。例如，无论是“美团”还是“饿了吗”都为平台经济从业者设置了等级评分体系，这直接与平台经济从业者的经济收入挂钩。为此，平台经济从业者为了获得更高的等级和更多的积分，只能不断接受平台的任务分配而失去了自由选择是否接受订单分配的自由，形成“表面松散管理、实质严格控制”的现象，构成了“自主性悖论”。再如，平台企业还会对平台经济从业者在提供劳务给付过程中的行为作出约束，如美团推出的“微笑行动”等，增加了平台经济从业者提供劳务给付的负担。
第四，平台经济从业者可能丧失对其个人信息的控制地位。平台算法的运行离不开对平台经济从业者个人信息的收集。平台经济从业者就好像被一张无形的大网所笼罩，体现为平台企业运用各式各样智能化技术收集平台经济从业者的个人信息，如人脸识别、指纹识别、远程定位、监视软件、可穿戴设备等，进一步形成平台经济从业者的“个人画像”。
平台用工是“数字人权”保护的一个特殊场域。上升到人权的高度，平台经济从业者所面临的经济利益损失、人身利益损失、行为选择自由丧失、失去对个人信息的控制地位等不利影响均攸关数字化世界中平台经济从业者之生存权与发展权的实现。基于上述背景，国家对平台经济从业者权益的保障已经提上议程。2021年3月15日，习近平总书记主持召开中央财经委员会第九次会议，强调要推动平台经济规范健康持续发展。2021年7月23日由人力资源社会保障部等八部门联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，旨在保护新就业形态劳动者的权益。2022年1月国家发展改革委等部门联合印发的《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》着重完善平台经济治理体系。2022年10月16日习近平总书记在中国共产党第二十次全国代表大会上指出，必须贯彻以人民为中心的发展思想，坚持走中国人权发展道路，推动人权事业全面发展。鉴于此，本文主要关注现有的平台经济从业者权利保护路径是否足以纾解平台经济从业者所面临的算法困境。若不能，则进一步探析平台经济从业者深陷算法困境的深层原因，进而对症下药，寻找破解平台经济从业者所面临算法困境的适恰之路。这不仅事关平台经济从业者的“数字人权”保障，更关系着平台经济持续健康发展目标的实现，亟待深入研究。
二、平台经济从业者权益保护的现状观察与评价
针对深陷算法困境的平台经济从业者，我国学界研究层面和实践层面在平台经济从业者权益保护问题上存在如下具有代表性的观点和做法：一是平台经济从业者的主体身份认定，二是社会保险关系与劳动关系解绑，三是平台经济从业者与平台企业进行集体协商。
（一）路径一：平台经济从业者的法律身份认定
平台经济从业者有可能在提供劳务给付过程中给本人或第三人造成人身损害/财产损害。基于此，平台经济从业者的法律分类问题关系平台企业是否承担用人单位责任，不仅成为学者研究的热点，也体现在司法实践中。针对平台经济从业者的主体身份认定，可以具体划分为两种方式：一是将平台经济从业者认定为“劳动者”。按照平台用工的应然运行逻辑，平台企业作为劳务分配方，不能强制平台经济从业者必须接受任务分配，不能限制平台经济从业者提供劳务给付的时间和地点，亦不指挥其业务的具体执行过程，这未达到认定劳动关系所要求之“人身从属性”程度。尽管在典型劳动关系之外，还存在非典型劳动关系，如派遣劳动关系、非全日制劳动关系等，但在这些非典型劳动关系中，劳动者对用人单位均具有“人身从属性”（表现形式不同）。针对劳务派遣，其存在三种关系的组合，分别是派遣单位与受派遣劳动者之间以劳动合同为载体的“主劳动关系”、派遣单位与用工单位之间以劳务协作为内容的“民事关系”、用工单位与受派遣劳动者之间以辅助性劳动合同为载体的“从劳动关系”。主从劳动关系合并成一个完整的劳动关系。为此，派遣单位与用工单位“共同”构成“单一雇主”，派遣劳动者对这“共同单一雇主”具有“人身从属性”。针对非全日制用工，尽管非全日制劳动者的工作时间是灵活的，但只要劳动者在工作时间内提供劳动给付，其就要受到用人单位的管理控制，仍然具有“人身从属性”。另外，从我国现有的司法实践来看，仅有少数法院在认定平台经济从业者享有工伤保险待遇或者赔偿第三人的人身或财产损失的案件中认定平台企业与平台经济从业者之间存在劳动关系，未涉及其他劳动基准的要求。二是将平台经济从业者认定为“第三类劳动者”。有学者主张借鉴域外经验在传统的“完全劳动者”和“非完全劳动者”之间引入“第三类劳动者”的概念，赋予这类群体以部分劳动者权利。然而，此种方式容易造成制度实施效果达不到预期性，即可能导致越来越多的用人单位“反其道而用之”，尽可能将原本能够被认定为“从属性劳动者”的就业者认定为“第三类劳动者”。
（二）路径二：社会保险关系与劳动关系解绑
针对平台经济从业者在履行劳务给付义务过程中发生交通事故，造成人身损害，有学者主张割断传统上“劳动关系的认定”与“社会保险缴纳”之间的强关联性。其中，有学者指出，对社会保险险种进行“拆包”，即对具有“经济从属性”的平台经济从业者，其可以享有职工基本医疗保险、工伤保险，但可以不享有养老保险。另有学者虽然也主张将社会保险关系与劳动关系解绑，但其主张建立专门的平台经济从业者“职业伤害保险”，在覆盖范围、待遇标准和保障项目等方面进行特殊设计。在政策层面，《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》也明确规定“以出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业为重点，组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点。笔者认为，尽管将社会保险关系与劳动关系解绑的做法值得借鉴，但是此种路径主要是为应对平台经济从业者在提供劳务给付义务中所存在的交通事故风险，不能解决平台经济从业者在履行劳务给付义务过程中造成第三人损害而产生的损害赔偿，以及平台经济从业者面临的来自平台算法的其他经济利益损失。
（三）路径三：平台经济从业者与平台企业进行集体协商
有学者认为集体劳权具有超越劳动关系的正当性，主张平台经济从业者可以通过与平台企业进行集体协商以改善自身的劳动条件。在实践中，有些美团外卖送餐员自行组建了“骑手联盟微信群”，以便外卖配送员之间能够互相帮助。在政策层面，《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》也明确指出各级工会组织要积极吸纳新就业形态劳动者加入工会。在立法层面，2021年12月24日修改后的《中华人民共和国工会法》第三条增加一款首次以立法形式赋予了新就业形态劳动者参加和组织工会的权利。笔者认为，让平台经济从业者加入工会这一做法虽然值得借鉴，但由于我国目前工会力量仍十分薄弱，此种路径的实施效果还有待进一步加强。此外，集体协商应建立在对平台算法如何对平台经济从业者造成侵害准确把握的基础上，若未对平台经济从业者深陷算法困境的深层原因进行剖析，则集体协商将容易陷入“无的放矢”的局面。再者，集体协商依靠“劳资自决”。在“劳资自决”之外，宜以立法形式对某些内容作出强制性规定。
综上所述，笔者认为，不管是否将平台经济从业者认定为“劳动者”或“第三类劳动者”，或将社会保险关系与劳动关系解绑，或探索平台经济从业者与平台企业进行集体协商，均是在平台经济从业者陷入算法困境时试图通过传统劳动法和社会保险法化解平台经济从业者所面临的算法困境，停留在简单地“出现问题—解决问题”的层面，而对平台经济从业者深陷算法困境的根本原因分析不足。尽管这些路径从不同角度有助于在一定程度上化解平台经济从业者面临的算法困境，但其并不能成为从根本上纾解平台经济从业者所面临的算法困境。基于此，下文将试图深入分析平台经济从业者深陷算法困境的根本原因，以便寻找纾困路径。
三、揭开面纱：平台经济从业者深陷算法困境的深层原因与症结所在
算法并非是价值中立的静态存在。其本质是“人机交互过程”，在开发过程中蕴含着大量人为的价值判断与行为选择。在此基础上，“算法自动化决策”也并非是作为“人类决策”的竞争对象而存在，更确切地说它是人类为提高管理效能而运用的辅助性管理工具。由此可见，算法是具备可规制性的，并且算法自动化决策的责任主体是掌握“算法权力”的“人”而非“技术”。“算法权力”作为一种新兴的社会权力，在社会发展中具有举足轻重的地位，但也存在“异化”风险。“异化”一词蕴含“脱离”之意。本文将“算法权力”的运行不受约束称之为“算法权力”的“异化”。在平台用工这一“数智化劳动”形态下，平台企业的“算法权力”发生“异化”正是平台经济从业者深陷算法困境的本质原因。
（一）“算法权力”的兴起
1.作为新兴社会权力的“算法权力”
数字技术的兴起促使形成某种准公共权力的“数字化私人权力”（digital private power）。此权力并非是一种“公—私”纵向的、强制性的国家权力，而是一种“私—私”横向的、不具有强迫性的非国家权力。例如，随着人工智能算法在全世界范围内的蓬勃发展，算法已经不仅仅是一项技术，而是社会权力运行中的重要力量。“算法权力”已经逐渐发展成为算法社会下的一种准公共权力。“算法权力”的运行以“数据收集”与“数据处理”为基础。在平台用工这一数智化劳动下，具有资本支持的平台企业是拥有“算法权力”的主体，而不享有资本的“劳动者”成为“算法权力”行使下可被预测和计算的客体，相对于平台企业处于力量对比上的弱势地位。可见，劳动者的“目的性”与“主体性”已经悄然地被算法的技术理性所取代。
2.平台企业之“算法权力”的双重权能
“算法权力”是指算法决策者拥有的一种足以影响他人行为选择的能力。在平台用工领域，平台企业之“算法权力”的行使包含两方面的具体内容：
一是“配对”，即协调市场上供求和需求之间的关系。这一过程的有效运行有赖于“输入数据”和“输出数据”。以网约车为例，“输入数据”是指网约车司机和乘客所共享的有关个人资料、乘车请求、位置和可用时间的数据。“输出数据”是指乘客对网约车司机的“评价性数据”。这些“评价性数据”将作为下次平台任务分配的基础。此外，为了更好地调节供求关系，Uber通常还会采用“动态定价”（dynamic pricing）机制，即通过调整票价，维持乘客需求和平台驾驶员供求的平衡。而对我国的平台经济从业者而言，如果某区域平台经济从业者的数量超过了该区域的实际需求量，则将导致很多平台经济从业者接不到平台的订单分配，进而将会对其经济收入产生影响。
二是“控制”，即监控平台经济从业者的行为。这一过程涉及平台企业收集平台经济从业者在提供劳务给付过程中所产生的数据。例如，当平台经济从业者拒绝接受平台企业的某项任务分配时，平台算法系统将捕获此类信息。此外，平台企业还会运用一些“诱导行为”（behavioral nudging）改变平台经济从业者的行为选择。例如，“美团”或者“饿了吗”设置等级评分体系促使平台经济从业者提高接单率；Uber采用一些激励措施（如“每小时工资保证”）以提高平台驾驶员的接单率。
（二）“算法权力”的异化原因
如前所述，平台企业掌握着“算法权力”，然而其也可能滥用此权力。究其根源，主要存在如下方面原因。
1.平台企业与平台经济从业者的利益分歧
平台企业滥用“算法权力”的动机原因是平台企业与平台经济从业者之间的差异化利益分歧。具体而言，表面上专有的算法借助智能手机这一信息媒介在劳务需求者与劳务给付者之间搭建桥梁，不仅劳务需求方和供求方从中受益，平台企业也可收取一定比例的服务费用与获取有价值的有关平台经济从业者和平台用户的数据。然而，实际上平台企业、平台经济从业者的利益并不总是一致的，甚至可能是互相冲突的。对于平台经济从业者而言，一方面其之所以成为平台一员是基于平台经济可以带来的就业灵活性，另一方面是出于其维持每月收支平衡。相较而言，平台企业之“算法权力”的运行遵循“商业逻辑”，以“效率”与“利益”为导向。为了提高营利能力，平台企业必须不断提高满足客户需求的能力，优化客户在享受服务过程中的体验，这可能与平台经济从业者的利益形成冲突。以美团配送为例，平台企业提高满足消费者需求能力的路径之一为增大外卖骑手的供应量，然而通常性的供过于求导致外卖骑手很难接到订单，大大降低了外卖骑手的收入水平。再如，平台企业为了提高客户的体验，将对平台经济从业者履行劳务给付过程的评价权交给客户，但是客户所作出的评价可能包含“错误”或者“偏见”。这些包含“错误”或者“偏见”的评价数据将直接影响下次平台任务的分配，对平台经济从业者的经济利益造成影响。
2.平台企业与平台经济从业者的信息不对称
由于“算法权力”主体与“算法权力”客体之间“信息鸿沟”的存在，“算法权力”存在隐性运作的空间和条件，加之平台企业之“算法权力”的运行遵循“商业逻辑”，平台企业极易将一些“不规范性因素”嵌入机器学习算法的开发与运行过程中，从而给平台经济从业者造成现实的算法危害。具体而言，“机器学习算法”是平台系统运行的中枢。尽管技术本身是中立的，但技术开发者是存在行为选择与价值判断的。算法的“机器学习功能”决定了其所被训练和测试的数据将对算法的实际运行效果产生影响，可以具体划分为三种情形：一是“效果变量”具有歧视性；二是因收集数据时未遵循“普遍性原则”；三是因数据本身的“质量”问题，如数据是“错误”的，或者数据是基于“偏见”而产生的，都将影响到算法运行结果的合理性，甚至“偏见”将再次反应到算法技术运行结果中。再如，平台企业还可能在未告知平台经济从业者的情形下收集劳动者个人数据，侵犯劳动者对其个人数据的权利，甚至影响到了劳动者的经济利益。以Uber为例，Uber在实际运行中并未将按照所宣称的那样将平台工人和乘客进行最优匹配，事实上其在司机毫不知情或者未取得司机同意的情况下借助“供应者匹配算法”对司机进行了一系列“行为实验”，如故意将司机派往“测试区域”以便收集诸如司机愿意等待接单的最长时间、可接受的最远距离、驾驶稳定性等数据，并将这些数据运用于下一次的平台司机与乘客的匹配中。尽管在这一过程中平台工人仍可以取得劳务报酬，但该过程正是以牺牲平台司机最大化的经济效益来满足平台企业收集平台司机个人数据的需求。
3.平台经济从业者与平台企业之间的议价能力欠缺
平台经济从业者的议价能力不足是平台经济从业者面临算法困境的又一重大原因。如前所述，平台企业在平台算法的开发过程中享有绝对的裁量权，平台经济从业者一方往往不具有话语权。以网约配送行业的“配送时间”为例，如前所述，在外卖平台系统的设计中，“配送时间”是一个重要的指标。若超过配送时间，平台经济从业者将面临差评、收入降低，甚至被淘汰的不利后果，这事实上导致了平台司机只能通过不断超速、抢红绿灯等违规行为以保证在规定时间内完成配送任务。平台经济从业者在越跑越快的同时也给机器学习算法提供了很多短时长数据，又再次缩短平台系统的配送时间。此外，系统会依据导航计算出的送餐距离和时间支付配送费。路程与时间都缩短了，虽然为外卖平台黏住了更多的用户，但也压缩了外卖员的配送成本。更有甚者，大多数情况下平台经济从业者个人并不知晓平台企业是否收集了与其有关的个人数据、收集了哪些个人数据以及如何运用这些个人数据等。由此可见，在平台用工下，平台企业相对于平台经济从业者处于绝对优势地位，而平台经济从业者则成为确保平台算法系统顺利运行的一个“工具”，处于极其被动地位。
四、破解平台经济从业者之算法困境的适恰之路
事实上，“算法权力”的兴起与异化反映出许多民事主体中的一方主体客观上具备一种类似传统上公权机关才拥有的“公权力”，从而存在侵犯另一方民事主体权利的可能性。这类似于国家权力对公民基本权利的侵犯，与宪法理念相违背。具体而言，宪法的产生根源是为了防止国家权力对公民基本权利的侵犯，也称为“宪法的垂直面向”，即传统上宪法仅在“公权机关—公民”之间发生效力。然而，在公权机关与公民的关系之外，越来越多的民事纠纷中夹杂着“非平等”“类权力”的因素。许多民事主体中的一方主体客观上具备一种类似传统上公权机关才拥有的“公权力”，从而存在侵犯另一方民事主体权利的可能性。
尽管在“数智化劳动”下平台企业具备一种新兴的“算法权力”，但该权力的行使并非是毫无限制的，在理念上应突破“自由经济主义”向“数字人权”转变。如前所述，在数字化时代下私主体具备一种类似公共权力的“数字化私人权力”，形成“政府权力—社会权力—私人权利”三元协同的新格局。基于该背景，马长山、张文显、丁晓东等人纷纷提倡第四代人权——“数字人权”的基本概念。与传统前三代人权旨在反压迫、反特权、反权力相比，“数字人权”在权利主体、义务主体以及权利主体与义务主体之间的关系方面均存在很大差异。“数字人权”的权利主体既包括个体，也包括集体；“数字人权”的义务主体是具有较强数据信息处理能力的社会主体，主要为大型企业或专业数据化企业，以及一部分具有数据信息处理能力的行政机构；“数字人权”的权利主体与义务主体之间是一种兼具防御和合作的持续性关系。“数字人权”这一概念的提出有助于“重新思考在数字时代应该如何限制“在线劳动平台”之“算法权力”，保护劳动者的相关权利不受侵犯。如前所述，在用工领域，“在线劳动平台”已经崛起成为数智化劳动时代一个不容小觑的参与者。其可以通过算法技术将平台经济从业者与客户进行“配对”，以及对平台经济从业者履行劳务给付的过程进行“控制”。这一“数字化私人权力”可能凌驾于个体之上从而给劳动者带来侵权风险。“数字人权”的提出旨在突破传统公—私二元划分，对“数字化私人权力”的限制适用公权力运行的相关规则，从私法领域“法无禁止即可为”原则转向公法领域“法无授权即禁止”原则。具体而言，“数字人权”包含“实体”与“程序”要求。
（一）“数字人权”的实体要求
“数字人权”的实体要求包括对权力的权限范围作出规定以及给权力作用对象配置权利两个方面的内容。针对前者，根据行政法的“行政均衡原则”，行政主体在选择作出何种内容的行政行为时应全面权衡各种利益关系，实现实体内容的“均衡合理”。类似地，当平台企业在行使“算法权力”时，也应禁止过度，达到实体内容的均衡合理。针对后者，行政相对人的权利是行政法治的基本问题，是对抗行政主体、保护行政相对人的权利。
1.限权之维I：限制平台企业之“算法权力”的行使限度
为了避免平台企业滥用“算法权力”规避劳动法所赋予的雇主义务，若平台企业的“算法权力”对平台经济从业者所产生的“控制”达到了认定劳动关系所需的“人身从属性”的程度，则应揭开“伪自雇者”的面纱，将平台企业与平台经济从业者之间的关系认定为“劳动关系”，从而适用劳动法律。如前所述，在“互联网平台用工创新模式”下，平台企业相对于平台经济从业者具有一种类似公权力的“算法权力”。这种“算法权力”对平台经济从业者的控制还未达到认定劳动关系所需的“人身从属性”的程度，因此平台经济从业者往往不被认定为劳动者。然而，若平台企业通过一些措施变相达到剥夺平台经济从业者作为“自雇者”的选择自由与行为自由时，如对平台经济从业者在一定时间内的“接单率”“在线时长”作出要求，否则就要多征服务费等，则平台企业对平台经济从业者就达到了认定劳动关系所需的“人身从属性”。当然，为了使得平台经济发展具有可持续性，并不能将所有平台经济从业者认定为雇员，而只能适应网络平台用工的新特点，改进劳动关系的判定方法，否则将会极大增加平台企业的用工成本。此外，在案件发生争议后，为了减低平台经济从业者一方的举证责任，平台企业应承担平台经济从业者不是雇员而是自雇者的举证责任。例如，2020年1月1日生效的“加利福尼亚州议会法案5”（AB5）将平台经济从业者是“自雇者”的证明责任分配给平台企业。若平台企业不能证明，则平台经济从业者将被认定为“雇员”。我国也需要借鉴此经验，将平台经济从业者非平台企业之劳动者的举证责任分配给平台企业。
2.限权之维II：规制平台企业对平台经济从业者的垄断行为
平台企业基于“大数据杀熟”对平台经济从业者予以差别对待属于平台企业所实施的“差别待遇”垄断行为，应受到反垄断法的规制。“大数据杀熟”是指大型数字企业基于大数据和算法，根据消费者的支付能力、消费偏好、使用习惯等，对不同的消费者实施精准画像，实行差异性交易价格或者其他交易条件。鉴于平台经济从业者难以被认定为劳动者，因此其在适用反就业歧视法上存在困境。然而，在实践中，很多Uber驾驶员反馈Uber存在“大数据杀熟”行为，即针对不同驾驶员采取不同对待模式。假设Uber利用机器学习算法从某一驾驶员过去接受任务的情况推测出该驾驶员愿意以某一基本费率，在特定的时间、地点提供良好的劳务给付，而相比之下，与其相临近的驾驶员只愿意在受到激励时提供劳务给付，那么后者比起前者更容易获得“每小时工资保证”等激励，进而导致平台驾驶员收入的差异。尽管目前在我国，平台经济从业者针对平台企业的“大数据杀熟”行为而提起的诉讼并未出现，但是考虑到平台用工的特点之一是“数据驱动和算法控制”，即平台企业对平台经济从业者的个人数据进行广泛收集，且越具体越深入的个人数据越有利于平台企业形成对平台经济从业者的精准定位，因此可以预见的是平台企业对平台经济从业者所实施的“大数据杀熟”行为很多可能是客观存在。在政策层面，2021年2月7日颁布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第17条明确指出，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。对于平台企业来说，如前所述，其事实上掌握着一种类似国家公权力的“算法权力”，加之平台用工模式的“网络效应”，因此平台企业具有“市场支配地位”。当其利用此种“市场支配地位”对平台经济从业者予以差别对待，则构成滥用市场支配地位，排除、限制竞争的垄断行为。
3.赋权之维I：配置平台经济从业者的数据权利
平台经济从业者在提供劳务给付过程中所产生的个人数据可能会对平台经济从业者的经济收入产生影响。国际劳工组织在《费城宣言》中明确指出“劳动力不是商品”，平台经济从业者对其个人数据的权利也不是商品，不能因加入平台而舍弃。尽管平台经济从业者在履行劳务给付义务的过程中所产生的个人数据构成平台企业重要经营信息的一部分，但是不能就此否认平台工人的数据主体地位。关于平台经济从业者个人数据的保护可以具体从如下方面展开。
第一，平台经济从业者具有“数据访问权”。平台经济从业者有权访问平台企业收集的与平台经济从业者有关的个人数据，平台企业不得拒绝。例如，欧盟国家的Uber司机已经向Uber提起了隐私权诉讼，寻求行使GDPR中的数据访问权。
第二，平台经济从业者“评价性数据”的保护应突破“单向话语权”向“双向话语权”转变。通常而言，在平台企业之“算法权力”行使过程中，平台企业将对平台经济从业者所提供劳务给付质量的评价权交由客户，由客户对平台经济从业者进行单项评价，而平台经济从业者却不能对客户进行评价。如果平台经济从业者未得到好评，其可能面临被平台“移除”的风险。然而，客户的“评价性数据”极有可能发生错误或者偏见。为此，应突破“单项话语权”的限制，发挥平台经济从业者的主观能动性。具体可以从以下方面着手：其一，由“单向评价”转向“双向评价”。不仅客户可以对平台经济从业者进行评价，平台经济从业者也可以对客户以及商家进行评价。这样有助于更加深入了解顾客“评价性数据”是否存在错误或者偏见。其二，平台经济从业者有权获取客户对其作出的“评价性数据”。这样有助于平台经济从业者了解客户的评价。当其认为“评价性数据”存在错误或者偏见时，其可以提出质疑，以便及时修复个人信誉。其三，“评价性数据”的可修复性。当平台经济从业者未获得好评时，应允许其在一定期限内参加培训从而获得正面评价的机会，而不能简单地仅凭短期内所积累的差评对平台经济从业者进行差别对待。
第三，明确平台企业所收集的关于平台经济从业者个人数据的权利体系，防止平台企业将其作为私有财产的。可以考虑实行“劳动者控制”机制。换言之，平台工人的“个人数据”可以由以平台工人组建的“工会”或“数据合作社”等组织拥有和管理。例如，“平台司机与快递员联盟”（App Drivers & Couriers Union）打算建立一个独立的机构——“劳动者信息交换中心”（Worker Info Exchange）来管理与平台经济从业者有关的个人数据。再如，“司机驾驶”（Driver ’s Seat）是一个由平台司机组成的合作社，旨在于促进“数据民主”。当然，在明确平台经济从业者对其个人数据享有相应权利的基础上还应承认平台企业作为数据收集者、数据控制者对平台经济从业者个人数据的利用。
4.赋权之维II：增强平台经济从业者围绕“平台算法”的议价能力
给平台经济从业者配置集体权利可以增强平台经济从业者与平台企业的议价能力。如前所述，尽管我国在政策层面和立法层面已经肯定了平台经济从业者的集体权利，但是工会究竟以何作为与平台企业展开集体协商的突破口仍需要进一步明晰。在前文分析的基础上，笔者指出，在内容上，集体协商的内容应主要围绕“平台算法”而展开。在平台企业开发平台算法之际，由平台经济从业者组建的工会应当参与到平台算法开发过程中，例如，工会与平台企业可以就合理的配送时间进行集体协商，防止平台经济从业者因担心超过配送时间而发生交通事故。又如，工会还可以与平台企业就“评价性数据”具体如何对平台经济从业者的劳动条件造成影响进行协商。再如，由平台经济从业者组成的工会还可以与平台企业就关系平台经济从业者切身利益的其他内容进行协商，如平台经济从业者在提供劳务给付过程中发生交通事故所引起的损害赔偿问题（包括平台经济从业者本人以及第三人的财产或者人身损害的赔偿问题）等。此外，即使平台经济从业者的身份是自雇者，其对平台企业具有“经济上从属性”，其参与集体协商以改善自身提供劳务给付条件的行为不应受到以规制限制竞争行为为目的的反垄断法的规制。
（二）“数字人权”的程序要求
根据行政法的基本原则之“行政正当原则”，行政必须体现法的程序正义，也称为“正当程序”。“正当程序”旨在要求公权主体在行使权力时保持“最低限度”的公正，这有助于获得权力行使的正当性。“正当程序”在内容上包含三个方面内容，分别是“程序公开性”、“程序参与性”与“程序中立性”。“程序公开性”要求程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。权力被滥用主要是因为缺乏透明、清晰或可预测的规则从而滋生了权力“暗箱操作”的空间。如前所述，在平台用工中，平台经济从业者在很多时候并不知晓平台企业所制定的规制，甚至在很多时候平台经济从业者所知晓的规则与平台企业实际执行的规则存在差异，这在一定程度上给平台企业滥用“算法权力”提供了空间；“程序参与性”要求利益或权利可能会受到程序结果直接影响的平台经济从业者有充分的机会参与程序的过程，包括听取其意见、允许其提出异议；“程序中立性”要求决定程序结果·的主体对参与程序的任何一方不得存有偏见。在平台用工中，平台企业是依据算法技术做出自动化决策，在一定程度上可以降低人类决策时的主观偏见，具有一定程度的中立性。然而，由于算法并非中立的技术存在，其在开发过程中蕴含作为算法开发者的平台企业的价值判断与行为选择，“程序中立性”要求平台企业在作出价值判断与行为选择上不得歧视某些平台经济从业者。此外，“程序中立性”还要求个人有权获得“公正审判”的权利。换言之，针对平台算法的运行，应存在一个独立的机构对平台算法进行监督。
1.程序公开性之维：构建平台企业的算法解释说明义务
平台企业与平台经济从业者之间建立的是一种民事契约关系，既存在合作互惠，也存在对抗防范。即使两者存在对抗防范关系，彼此之间仍应遵守“诚信义务”。在缔约之际，平台企业与平台经济从业者不具有信息对称性，且平台算法的实际运行情况能实质地对平台经济从业者的利益造成影响，因此“诚信义务”要求平台企业就平台算法的实际运行情况应对平台经济从业者履行“信息披露义务”。此“信息披露义务”虽然是为了实现“程序公开性”，但其有助于使得算法决策对象了解算法决策是不存在偏见的，有助于“程序中立性”的实现。另外，出于商业秘密保护，“正当程序”之“程序公开性”也不要求“绝对透明”。折中的方法是基于“信任原则”构建平台企业的算法解释义务。此义务类似于一种沟通性义务，旨在契约主体之间建立信任关系但又非“绝对信任”。因此，算法解释义务主要是一种事前性的模糊解释旨在向平台经济从业者描述算法的整体运行。这不仅可以在一定程度上克服平台经济从业者对平台算法运行的疑虑，还有利于克服侵犯商业秘密等难题。
当平台企业违反算法解释义务时应承担“虚假陈述”侵权责任。在契约领域，违反诚信义务的表现之一为一方就与现在或者过去有关的事实，直接或者间接地通过口头、书面或者行动的形式向第三方作出“虚假陈述”，并最终促成了另一方当事人为或者不为一定行为。“虚假陈述”一词最早见于普通法国家。根据缔约方在作出虚假陈述时主观形态的不同，将虚假陈述侵权行为划分为“故意的虚假陈述”与“过失的虚假陈述”。一般认为，故意虚假陈述侵权行为的构成要件是“肯定性虚假陈述”，但在有些情况下，“积极欺瞒相关事实”或者“消极未披露相关事实”也可能招致“故意的虚假陈述”侵权责任。对于故意进行虚假陈述的，还应适用“惩罚性赔偿”。此外，“过失的虚假陈述”是指一方作出虚假陈述，并诚实地认为该陈述是真实的，但无合理理由相信该陈述的真实性。在此类型的虚假陈述中，一方对另外一方存在“注意义务”。对是否存在“注意义务”，一般认为在专业法律关系中，如会计师—客户，律师—客户，以及在涉及监护人、公司董事的信托法律关系中，当事人负有“注意义务”。当缔约一方存在信息、知识或技能优势时，该方也存在“注意义务”。为此，在由平台企业与平台经济从业者建立的契约关系中，平台企业对平台经济从业者具有“注意义务”。当其未尽相应的“注意义务”而导致平台经济从业者对平台算法产生合理信赖而造成利益损害时，应承担“过失的虚假陈述”侵权责任。
此外，为了督促平台企业履行算法解释说明义务，可以辅之以“吹哨人保护”机制。可以鼓励由平台企业内部的劳动者揭发平台企业滥用“算法权力”的行为。由于内部举报人通常是用人单位的劳动者，应防止其遭受用人单位的报复，以更好地揭露欺诈行为。例如，在美国的“检举人制度”（whistleblower）下，不仅受害者可以获得惩罚性赔偿，受害人之外的第三人也可以因为检举揭发而获得对故意为虚假陈述人的惩罚。
2.程序参与性之维：赋予平台经济从业者对算法决策的异议权
在平台用工下，算法自动化决策可以对平台经济从业者的经济利益以及人身利益产生影响。根据“正当程序”的“程序参与性”的基本要求，平台经济从业者理应对算法技术是如何对其产生何种影响享有异议权。由于算法技术的核心是“个人数据”，有域外国家将此异议权规定于个人数据保护立法中，如欧盟。我国《个人信息保护法》第二十四条也同样采取类似路径。因此，平台经济从业者有权对可能对其权利产生不利影响的平台算法决策提出质疑，平台企业应作出回应。否则，平台经济从业者有权不受该平台算法决策的约束。
3.程序中立性之维：引入第三方力量
应对平台企业滥用“算法权力”从而导致平台经济从业者深陷算法困境，对平台算法的治理可以考虑引入“第三方力量”参与：第一，建立专门、中立的算法影响评估机构对平台算法进行评估。具体而言，该算法影响评估机构可以考虑由“行业工会代表” “行业协会代表”“政府代表”三方所组成并且该机构掌握一定行政职权。不仅平台算法在正式投入运用前必须经过该机构的评估，在平台算法的运行过程中，该独立的第三方机构也要每隔一定的时间对平台算法进行评估，以便及时纠正平台算法在运行过程中存在的歧视或者错误。第二，引入第三方评估机构对平台企业在某一区域的供求与需求情况进行评估，确定该区域的饱和程度，进而化解平台经济从业者“供过于求”导致收入降低的困境。以网约车为例，对于区域经营需要多少网约车司机，第三方评估机构可以根据区域人口数量、交通便利程度、低高峰网约车流量出具可视化报告。在此基础上，政府根据报告规定平台经济从业者在该区域的饱和量，进而消解平台经济从业者供过于求的局面。
结语
法律如何面对一个全新的社会现象呢？在新业态用工形态的背景下，一方面要肯定新业态用工作为劳动者实现灵活就业的重要路径，另一方面也需要注意到当前新业态用工还存在许多不完善之处，因此应规范新业态用工的运行，切实为新业态从业者提供法律保护。本文主要是从如何防止平台企业之“算法权力”发生异化的视角破解当前平台经济从业者面临的算法困境。除国家立法需要防止平台企业的“算法权力”发生异化之外，未来还应大力倡导平台企业的社会责任。尽管平台企业的自我规制通常在实施上不具有强制性，但是其是行业实现最佳实践的有效路径。最后，我们应深刻地认识到，数智化在给人类带来便利性的同时也可能对人类的基本权利造成侵权风险。因此，为了使得技术创新更具可持续性，应始终将人的基本权利保护作为衡量技术进步的标志，这也是积极贯彻党的二十次代表大会精神的需要。