摘要：中国已经是世界工厂，善用自由贸易试验区的境内关外模式，区内将可集中全球货物，中国将有机会晋升为全世界运筹服务中心，中国的航运、仓储、物流的发展将会再上层楼。现有的保税区、保税港区和自由贸易试验区的实践经验，不论其立法模式或是管理体制，仍有很大的改进的空间。结合国际上“先立法，后设区（港）”的模式，中国应结合国情与制度，总结现有保税区、保税港区和自由贸易试验区的实践经验，尽早制定出一部设计精良，包括：设立条件、管理体制、金融制度、贸易制度、房地产制度、税收制度，以及监管制度等方面内容的《自由贸易港管理法》，以响应国家深化改革与开放的需要。
关键词：自由贸易港;保税区;保税港区;自由贸易试验区
中图分类号：D922.297 文献标识码：A
文章编号：1005-3492(2021)07-0032-21
一、引言
为了加快形成中国的国际贸易达到自由化、法治化、国际化、便利化的营商环境和公平统一高效的市场环境。2019年6月28日习近平在G20峰会上发表了《携手共进，合力打造高质量世界经济》讲话，宣布对外开放五方面重大举措，其中在“进一步开放市场”方面中，涉及了“新涉六个自由贸易试验区”“增设上海自由贸易试验区新片区”“加快探索建设海南自由贸易港进程”；在“主动扩大进口”方面中，则涉及“进一步自主降低关税水平”“努力消除非关税贸易壁垒”等。上述几项重大举措，均直指中国自由贸易试验区的建设。
实际上，在2018年上半年，习近平总书记即已宣布决定支持海南全岛建设自由贸易试验区，中国国务院发布《中共中央国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》（以下简称《指导意见》），提出要在海南全岛建设自由贸易试验区，探索实行符合海南发展定位的自由贸易港政策。2018年10月16日，国务院批复同意设立中国（海南）自由贸易试验区（以下简称海南自贸试验区），并印发《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》。自由贸易区试验区与中国一带一路计划的推动，有密切的关系；尤其是面对中美贸易战，美国以提高关税的方式打击中国的国际贸易，中国对自由贸易试验区的建设与完善，已经是刻不容缓。
我们从先进国家的经验来看，便能清楚知道，要设立和发展自由贸易港（区），最重要的基础之一，就是要有一部完善的《自由贸易港管理法》。中国虽然先后出台了许多地方性的立法与行政法规，例如：2019年7月30日，上海市政府出台了《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区管理办法》；2020年6月16日，海南省人民代表大会常务委员会有关于贯彻落实《海南自由贸易港建设总体方案》的决议等。这些地方性法规与决议都有政策色彩强，法律色彩弱的特点，许多具体问题，并不能通过这些地方性的法规与决议获致解决。为了能够较为彻底地解决此一问题，笔者在考虑到中国的现有体制与国情下，将结合中国既有的保税（港）区和自由贸易试验区的实践经验，提出针对中国所设计的《自由贸易港管理法》草案的基本框架内容，以为日后出台相关法律提供建议与准备。
二、自由贸易港转型的基础——保税（港）区和自贸试验区
2013年1月17日，国务院以国函〔2013〕15号文件正式批复《浙江舟山群岛新区发展规划》，根据该文件精神，舟山港作为国家开放金融、贸易、投资、服务、运输等领域的先行区域，未来将逐步发展为高度贸易自由化，更为开放的自由贸易园区与自由贸易港区。2013年3月，国务院总理李克强鼓励上海洋山保税港区、外高桥保税区和浦东机场综合保税区，在现有基础上研究试点先行，从现有的保税区扩大开放，建立自由贸易试验区，上海并在2013年9月率先成立了上海自由贸易试验区。2017年，中国又先后成立广东、天津等10个自贸试验区。2018年4月，习近平在庆祝海南建省办经济特区30周年大会上郑重宣布，党中央决定支持海南全岛建设自由贸易试验区；同时，《指导意见》明确提出，在海南全岛建设自由贸易试验区，探索实行符合海南发展定位的自由贸易港政策。此外，《指导意见》还提出，到2020年，海南自由贸易试验区建设取得重要进展，国际开放度显著提高；到2025年，自由贸易港制度初步建立，营商环境达到国内一流水平；到2035年，自由贸易港的制度体系和运作模式更加成熟，营商环境跻身全球前列。所有这些工作的开展，都需要在完善的法律保障之下，才能稳健地推进工作。
（一）中国保税（港）区概述
1. 中国保税区的概念与特征
1990年，中国建立了第一个保税区（上海外高桥保税区）后，中国保税区的建立，随即开始高速发展，目前获得中国国务院批复建成的保税区已有三十多个。中国的保税区是从自由贸易区的概念演化而来，多数的保税区乃临港建立，因而被誉为具有“中国特色的自由贸易区或自由贸易港”。中国各个地方政府对保税区的地位和功能界定虽然不尽相同，但综合来看，在保税区内，境外的设备、资金，以及原料的进口，均无须办理海关手续；进口的产品在保税区内加工后，再出口到其他的关税区，设区的海关并不干涉；惟其进入设区的国关税区内，则应视同进口。
中国《保税区海关监管办法》第3条规定：“保税区是海关监管的特定区域。海关依照本办法对进出保税区的货物、运输工具、个人携带物品实施监管。保税区与中华人民共和国境内的其他地区（以下简称非保税区）之间，应当设置符合海关监管要求的隔离设施。”保税区与一般经济特区相比，其自由度和开放度都已经提升，但是与国外的自由贸易区或自由贸易港相比还是存在差距。中国加入世界贸易组织（WTO）后，保税区的政策优势和“保税”功能相对弱化；此外，中国大部分的保税区虽是临港兴建，但并未与港口直通，削弱了港口与保税区之间的互动作用。换言之，与国外真正实现“境内关外”的”U”型自由贸易区相比，中国保税区大多为相对封闭的“O”型设计，亦即货物无法直接从境外进入保税区，而必须先通过非保税区，致使保税区的货物进出口，必须经过两道海关检验手续，并不具备“境内关外”之功能；相比国外或境外的自由贸易港，举凡香港、新加坡或是欧洲国家，中国的保税区不管是在效率上，或是管理上都瞠乎其后。2003年，中国意识到现行保税区的弊端后，提出了“区港联动”政策，期待充分利用保税区的政策优势和港口的区位优势，为保税港区的发展创造更好的条件。
2. 中国保税港区的概念与特征
2005年，经中国国务院批准，中国第一个保税港区（上海洋山保税港区）设立；其后广西钦州、海南洋浦、广州南沙、深圳前海湾、厦门海沧、福建福州、宁波梅山、江苏张家港、青岛前湾、山东烟台、天津东疆、大连大窑湾、重庆两路寸滩等多个保税港区，纷纷通过国务院批准设立。《中华人民共和国海关保税港区管理暂行办法（2010修正）》（以下简称《保税港区暂行办法》）第2条规定：“本办法所称的保税港区是指经国务院批准，设立在国家对外开放的口岸港区和与之相连的特定区域内，具有口岸、物流、加工等功能的海关特殊监管区域。”从以上保税港区的概念可以看出，保税港区被界定为海关特殊监管区，并具有以下四个特征：（1）保税港区的设立须经国务院批准，但其享受的优惠政策由所在区的政府赋予；（2）保税港区采取封闭的管理模式，海关严格执行监管和收费；（3）保税港区一定程度地采用国际自由贸易港的“一线放开、二线管住、区内自由”的监管原则；（4）全港虽然贯穿保税理念，但海关仍保留对港区内货物征税的权利。
3. 中国保税（港）区的立法现状
（1）立法模式
中国目前已设立四十余个保税（港）区；据不完全统计，其中现行有效的相关法规规章有近百件；从效力层级来看，可以区分为以下三大类。
A. 行政法规：《保税区海关监管办法》。
B. 部门规章：《保税区检验检疫监督管理办法》（海关总署）、《中华人民共和国海关保税港区管理暂行办法》（海关总署）、《保税监管区域外汇管理办法》（国家外汇管理局，已失效）、《关于洋山保税港区等海关监管特殊区域有关税收问题的通知》（国家税务总局）。
C. 地方性法规：《天津港保税区管理条例》（天津市人民代表大会常务委员会，以下简称人大常委会）、《珠海市珠海保税区条例》（珠海市人大常委会）、《山东省青岛前湾保税港区条例》（山东省人大常委会）、《上海外高桥保税区条例》（上海市人大常委会）等。
D. 地方政府规章：《海南省海口保税区管理办法》（海南省人民政府）、《洋山保税港区管理办法》（上海市人民政府）、《广西钦州保税港区管理办法》（广西壮族自治区人民政府）等。
除以上法规规章之外，有些地方还制定了配套性规定以配合港区的管理。例如：上海市口岸管理委员会办公室制定了《洋山保税港区通关模式操作须知》，其中汇编了上海海关、检验检疫局、边检总站、海事局及港务集团有关便捷通关的政策和操作规则。广西钦州保税港区管理委员会制定了《广西钦州保税港区人员及车辆进出管理办法（试行）》等。
相关立法文件名称、制定主体和颁布时间，详见表1。
表1 保税港区地方立法
以上立法文件之内容，一般来说，包括了保税（港）区建立的定位、功能、税收、金融规定、服务保障、管理机构、投资经营要求、监管制度，以及法律责任等内容。在立法管理上，乃采用“先设区、后立法”之模式，有关情况详见表2。
表2 部分保税（港）区相关立法文件主要内容现况
一般而言，保税（港）区之主要功能为保税功能与口岸功能，立法定位兼具国际配送、国际采购、国际中转职能的货物自由高效流通的区域。设立保税（港）区的目的在于带动区域经济发展，故其定位必须配合所在地方经济发展战略的全局性规划。不过中国目前保税（港）区的立法定位较为笼统，各区差异性不明显；总体来看，发挥不了区域互补与资源最佳配置等功能。
（2）管理体制
目前中国除香港地区以外，尚未有自由贸易港之设立，但已有的四十余个保税（港）区在运作机制上有一定的经验积累，对今后设立自由贸易港有可贵的借鉴意义，并且从管理模式上来说，两者具备相当的互操作性。
中国保税（港）区的管理模式，采取的是海关牵头，其他机关配合，地方政府协助的管理模式；具体来说，就是政府部门（一般为管理委员会，以下简称“管委会”）与经济实体（一般为开发公司）相结合的一种管理模式；凡属政策制定与规划，以及相关审批事项，均由管委会负责；凡属业务性、经营性活动，则由企业运作。一般来说，为保证管委会或管理局有效地履行决策、执行、咨询、监督、协调等基本职能，所在地政府都赋予其行政规章制定、规划制定和修改、基本建设管理、投资项目审批、劳动人事管理、房地产管理等权力。同时，管委会或管理局还设有附属的服务公司型经营实体，主要从事土地使用权的转让、办公用房和厂房的开发、基础设施的建设等。
（二）中国自由贸易试验区概述
1. 设立背景
2013年，为了扩大开放力度，中国国务院批复成立了上海自由贸易试验区（以下简称“自贸试验区”）；2014年，增设广东、天津、福建三个自贸试验区；2016年，批准设立浙江、辽宁、河南等地7个新的自贸试验区。中国的自贸试验区采取“境内关外”模式，亦即在一个国家或者单独关税区内，实施投资、贸易、金融、海关和服务等方面的自由化措施，降低该特定区域内的行政干预力度。自贸试验区与保税区的主要区别，在于拓展了服务贸易与知识产权的保护。根据企业界表示，货物进了保税区后要等到真正实际出口才能办理退税，但在自贸试验区内，货物进仓，视为出口，厂商因而能有一个月的时间做检验，待稽查完毕后报关，即可退税。此外，进口到上海洋山港，以往需要官方检验，如今只要出具全球公正的第三方文件即可通过。“境内关外”模式非常有利于集货，制造商可以提早收到货款，客户的出货排程可以由120天缩短到两周，这等于是降低了企业的营运成本，提高了市场竞争力。
吸引外资的重要手段就是减免关税，但是自贸试验区并无税收优惠政策，其特点是消除政策壁垒，准入放开与国民待遇。中国的自贸试验区形式独特，乃在国家级新区或园区的基础上设立；强调事中与事后监管，强调风险防控。中国商务部前副部长魏建国表示，自贸试验区侧重于货物流通方面的开放，已由申报和审批制改为负面清单和事中事后管理制，但仍有许多货物未经申报仍不能自由进入；换言之，中国尚未真正实现“境内关外”。
2. 自贸（试验）区的概念辨析
全球的自贸区大致可以分为两个类型：一是“自由贸易区”（Free Trade Area，简称FTA），这是指两个以上的主权国家或单独关税区，在世界贸易组织最惠国待遇的基础上，通过签署协议相互进一步开放市场，取消货物关税，改善市场准入条件；其所涵盖的范围，乃是签署自由贸易协议的所有成员的全部关税领土。二是自由贸易园区（Free Trade Zone，简称FTZ），这是指在某一国家或地区境内设立的实行优惠税收和特殊监管政策的特定区域，进入这一片区域的货物，从税费的角度来看，仍视为在关境以外，故可豁免海关的监管措施。有些国家使用其他称谓，例如：自由港、自由仓等。中国的经济特区、保税区、出口加工区、保税港、经济技术开发区等，都具有“自由贸易园区”（FTZ）的某些特征。中国的自贸试验区基本上具备了“境内关外”的特征，所以属于自由贸易园区（FTZ）。
3. 立法现状
（1）概述
中国的中央层面，除了国务院分别针对各自由贸易试验区印发的总体方案外，并无统一管理自由贸易试验区的管理办法或条例；商务部等部门也只针对某单一领域或某一自由贸易试验区出台了适用范围较小的规章，例如：发改委和商务部出台的《自由贸易试验区外商投资备案管理办法（试行）》《海关总署关于支持和促进中国（天津）自由贸易试验区建设发展的若干措施》等。
地方层面，已批准设立的11个自贸试验区，均颁布了地方性法规《自贸试验区条例》或地方政府规章《自贸试验区（暂行）管理办法》，并且基本上采取了“先地方政府规章—后地方性法规”的方式（详见表3）。内容方面，相比于保税（港）区的立法文件，整体上更突出强调了区域的协调和联动发展，体现了自身的地域特色。例如：广东条例设置粤港澳合作和“一带一路建设”一章，天津条例设置“服务京津冀协同发展”一章、福建条例设置“闽台交流与合作”一章，辽宁条例设置“东北亚区域开放与合作”一章等。
各自贸试验区立法文件的框架结构趋同，章节数量大致相当，保持在九到十章。除上述体现地域特色的章节外，内容基本都贯穿了制度创新这条主线，且含有“管理体制”“投资开放”“贸易便利”“金融服务”“综合监管”“法治环境”等章节，具体条款内容的表述较为相似。
表3自由贸易试验区区相关立法文件主要内容现况
（2）立法模式2012年之前，法律与行政法规，均无在特定区域内暂停实施之先例。然而中国在设立上海、广东、天津和福建自贸试验区时，全国人大常委会和国务院均发布授权决定，允许自贸试验区暂停实施有关法律法规和规章，以保障自贸试验区改革创新的合法性和正当性；辽宁、河南、浙江、湖北、四川、重庆、陕西等自贸试验区的立法权限，只限于调整行政法规、部门规章等立法内容，无权调整法律（详见表4）。例如：2017年，国务院印发的《中国（辽宁）自由贸易试验区总体方案的通知》中规定，自贸试验区建设涉及的制度创新内容和具体改革举措，可“暂时调整实施有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章的部分规定的”并“按规定程序办理”。由此可知，上海、广东、天津、福建等自贸试验区区的立法权限较诸于其后成立的自贸试验区为大。地方层面，在国家授权的前提下，地方先行立法。自贸试验区属于国家级试验区，须经过国家授权，地方立法才具有合法性。根据《立法法》第65条规定，全国人大可授权经济特区所在地的人大及其常委会制定地方性法规。（三）中国保税（港）区和自贸试验区的立法问题 中国保税（港）区和自贸试验区，均采取“先设（港）区，后立法”的摸索发展模式，所以并未建立全国统一的法律体系。在中央立法层面，仅有单行法规，例如：《保税区海关监管办法》，以及效力级别较低的部门规章，例如：《保税区检验检疫监督管理办法》《自由贸易试验区外商投资备案管理办法（试行）》等。地方立法层面，则可以从纵向与横向两个维度讨论。1. 纵向——上海和广东自贸试验区的立法问题上海自由贸易试验区是中国第一个挂牌成立的试验区，其所出台之法规，符合国际上的自贸区法律性质和功能定位，借鉴意义颇大。从上海市政府及各部门所发布的文件可以得出，自由贸易试验区的服务大致可以分为金融服务领域、商贸服务领域、航运服务领域、专业服务领域、文化服务领域、社会服务领域等六大块。上海自由贸易试验区与传统经济开发区立法相比，存在以下改革和创新。（1）政府职能：将自贸试验区管委会与浦东新区合署办公，自贸试验区内设3个职能局，下设5个片区局，机构和人员精简。自贸试验区的业务职能，由新区现有部门承接，探索以“大管委会”为特征的管理体制；市、区两级政府向管委会充分授权或委托各类经济发展管理事权，管委会承担区域内经济发展的行政职能，开发公司当好区域开发建设运营的操作手，建立集中统一的市场监管综合执法体系，由注重事前审批转为注重事中、事后监督。（2）投资领域：除了进一步开放上述六大服务领域外，致力于建立负面列表管理模式。（3）贸易领域：鼓励跨国公司建立亚太总部，提升国际航运服务能级。（4）金融领域：开展人民币自由兑换、利率市场化和人民币跨境适用项目，金融服务对民营企业和外资金融机构全面开放。（5）税收部分：贸易企业享受增值税优惠，企业资产评估增值部分，可分期缴纳企业所得税。 广东自贸试验区建设吸收借鉴了上海的经验，并根据粤港澳的独特地理位置，突出了粤港澳合作和“一带一路”建设，产业发展方向定位于高端产业。广东自贸试验区考虑到南沙新区、前海蛇口片区、珠海横琴新区相互分散的实际情况，在管理体制上进行了创新，设置了省自贸试验区工作办公室和自贸试验区片区管理机构；省、市向其下属片区管理机构下放片区履行职能所需的省级、市级管理权限。在金融领域，坚持金融创新的同时，强调建立机制，进行风险防范，包括对个人和对行业的监测预警和评估防范。为了保证开放扩大的有效、健康、发展，广东出台了《加强中国（广东）自由贸易试验区知识产权工作的指导意见》，明确提出要通过统一的知识产权管理和执法体制、知识产权纠纷多元化解决机制、知识产权快速维权援助与服务平台等举措加强知识产权保护工作。上述改革，在设计和建立自由贸易港时，值得认真学习与借鉴。2. 横向——从现有立法吸取经验海南自贸试验区目前尚未出台具体的条例和管理办法，根据《中共中央国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》和相关会议精神，其政策重点将体现在以下两方面。（1）开放程度更高：在海关特殊监管区域，实行更加开放的管理制度；大幅放宽市场准入，对外资全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度；深化现代农业、旅游业、高新技术产业、现代服务业对外开放，在一些重点领域取消外资股比限制和准入限制；扩大金融开放，建立自由贸易账户体系，探索开展人民币资本项目可兑换，促进自由贸易试验区企业跨境投融资便利化，稳妥有序开展离岸金融业务等。（2）产业定位更精准：海南全岛建成自贸试验区后，既要符合海南发展定位，也要学习借鉴国际自由贸易港建设经验，调整以转口贸易与加工制造为重心的现况，改以发展旅游业、现代服务业、高新技术产业为目标，并进一步深化开放，在一些重点领域取消外资股比限制和准入限制。为了建设配套完整、协调统一的相关法律体系与制度，至少需要在以下方面加强法治建设。（1）尽早制订建设自由贸易港的国家层级法律——《自由贸易港管理法》，这是一个确立港区立法的总体框架和基本原则、实现自由贸易港区立法统一的全局性立法，是自由贸易港建设法治化的标志和体现，是今后相关立法的战略规划和共同基础，其重要意义是不言自明的。（2）尽早完成《旅游基础设施管理办法》《旅游市场主体行为管理办法》《零售业等配套行业管理办法》《海南旅游消费者保护规定》《海南商业街区管理条例》等基础性法规和相关配套规章制度，并对现有的《旅游价格管理规定》《旅行社管理规定》等加以完善细化。（3）尽早完善海南服务业和交通物流方面立法内容，制订《现代服务业管理办法》《港口货物运输管理办法》，并对海南省政务服务管理办法、海南经济特区口岸管理条例、海南省琼州海峡轮渡运输管理规定等加以修订，以实现立法上的协调统一与衔接。（4）推进海洋海岛开发开放示范区法律制度建设。具体可以分为两个方面：一是海洋海岛开发方面的法律，例如：进一步健全海域使用方面的法律规定，如探索海域使用权流转、优化海域使用金的使用；制订海域的围填管理、海岸带的综合管理等方面的法律；对滩涂围垦管理条例做出修改；加强对海岛，尤其是无居民海岛开发的规范和保障。另一方面，关于海洋海岛开放，需尽快制订《口岸服务条例》，提高口岸通关效率，保障口岸安全畅通。在国家政策和法律许可的范围内，制订吸引外资、民营企业参与海洋海岛开发的税收、财政政策法规，拓宽开放领域，提升开放层次。（5）加强自由贸易港区域土地使用方面的相关立法。在自由贸易港土地使用权的立法中，最需要加强与完善港区滩涂使用权和靠近港区的无人岛土地使用权等规定；无居民海岛使用权是指公民、法人依法取得的，在一定范围和期限内，对国家所有的无居民海岛享有的占有、使用、收益的权利。
三、中国设立（海南）自由贸易港所面临的机遇和挑战
（一）自由贸易港的概念特征
自由贸易港（以下简称“自贸港”）并没有像自贸试验区（中国的自贸试验区属于自贸园区的范畴）那样公认的法定定义。国际上被称为自贸港的地区或港区，政策模式和制度框架也不尽相同。自贸港一般是指设在一国（地区）境内关外，货物资金人员进出自由，绝大多数商品免征关税的特定区域，是目前开放水平最高的特殊经济功能区。例如：新加坡、荷兰鹿特丹港、迪拜杰贝阿里港等，都是典型的自贸港。因此，可以把自贸港当作是自贸园区范畴的一种特殊形态，具体而言：一是多数情况下区域范围内包括了一个或者多个港口；二是具有港城融合型特殊区域的性质；三是具有便利化自由化水平更高、开放程度更深、开放领域更广的基本特征。
（二）中国保税（港）区与自由贸易港的差异
保税是保税（港）区的核心要件，因此保税（港）区的税收制度极其重要。“保税”一词原为海关用语，是指进口的货物，先将其存入特定区域，暂时不需缴纳进口税，并可在该区域内进行加工、装配、制造，若货物转区出口或加工后再出口，均免交关税。相较而言，在自贸港区内，不仅所有的货物免除关税，甚至可以允许在港区内进行自由交易；货币和人员的自由也不受限制。自贸港和保税（港）区相比，自由度更高、容纳层次丰富、内容也更为复杂，具体可体现为以下三点。
1. 设区目的不同
国外设立自贸港或自贸区的目的，乃是最大限度地获得国际自由贸易给该国或该地区所带来的经济利益；而中国保税（港）区的设立目的，则多数是为了发展保税（港）区所在地区的经济。
2. 区域性质不同
国外的自贸港或自贸区，真正实现了“境内关外”，是属于海关管辖区之外的特殊区域。而中国保税（港）区只是在关税上实行一定的优惠政策，在海关监管等许多方面仍未实现“境内关外”。
3. 信任度与自由度不同
国外的自贸港或自贸区海关，对区内企业充分信任，实行单证管理。相较之下，中国海关管理，仍然属于事前监管，对保税（港）区内的货物，实行单证与货物监管同步。在自由度上，国外的自贸港或自贸区的“自由”，贯穿于从货物卸船到运输，再到转运的整个过程中；而中国保税（港）区所提供的自由度要小得多。中国海关对保税（港）区内的“一线货物”虽然不征收进出口关税，但仍然实行备案管理，在整个保税（港）区内，实际上还是存在着“一线”“二线”和“区内”三重管理体制。
（三）中国设立（海南）自由贸易港的背景
2018年，中共党中央决定支持海南全岛建设自贸试验区，支持海南逐步探索、稳步推进中国特色自由贸易港建设，海南不仅将成为中国第12个自贸试验区，还被赋予了建立自由贸易港的历史使命。海南岛的面积有3.5万平方公里，一旦全区域建成自贸港，从占地规模来说，将超过香港、新加坡、迪拜，而成为全球最大的自贸港。
从立法角度来看，海南省设立自贸港具有三大有利条件：一是规模优势。近30年来，海南省人大及其常委会依法行使地方立法权和经济特区立法权，共制定了280多件法规，其中制定了40多件经济特区法规，其相关立法之成就，位居全国第一，例如：《沿海边防治安管理条例》《海南省红树林保护规定》《海南省珊瑚礁保护规定》《海南经济特区海岸带保护与开发管理规定》《海南省旅游管理条例》（后改为《海南省旅游条例》）等。二是后发优势。中国有7个保税港区和11个自贸试验区制定了专门的管理规范，海南可充分借鉴现有港区积累的立法经验稳步“起步”，逐步探索走向“交集+海南特色”的立法模式。三是政策优势。《指导意见》已明确支持海南在“全岛建设自由贸易试验区”的基础上，再“逐步探索、稳步推进中国特色自由贸易港建设”，这意味着海南可打破以往自贸试验区规模和地理空间较小的发展局限，从全省角度对体制机制进行整合创新，破除了因地方行政区划而设置的制度壁垒，也减少了制度成本。
（四）中国设立（海南）自由贸易港的挑战
结合以往立法情况可知，中国设立（海南）自由贸易港仍面临不少挑战。
1. 管理体制的冲突
中国的保税（港）区若要向自贸港转型，从管理体制来看至少存在以下弊端。
（1）运作效率低下
保税（港）区和自贸试验区的政企混合管理模式，在改革开放初期曾发挥过积极作用，但政府方面的机构设置与运作模式，难以摆脱条块分割的相互纠缠，致使办事环节复杂，各部门之间互相推诿，运作效率低下。从开发公司这方面来看，一方面必须不断扩大经营，使国有资产得以保值；然其作为区内的管理机构，对区内的各项工作负有综合协调与管理的职能，并且必须提供社会服务；这种政企不分的特征，在未能得到完善的配套法律与政策的支持情形下，有的开发公司负担极重，甚至到了难以为继的地步。此外，其他派驻单位的不断进人，向地级或县级政府的趋势转变，使得保税区不同程度地出现了机构组成庞大、行政管理层次较多、办事手续未能充分简化、工作效率不够高以及政企不分等问题。实际上早有学者指出，从管理效率来看，中国的保税（港）区和自贸试验区，应以建设自由港为服务宗旨，改革行政管理体制，撤并计划经济模式下设立的那些妨碍市场经济发展的机构，以建立高水平、高技术、高效率、廉洁的政府管理系统。
（2）立法情况混乱
中国保税（港）区和自贸试验区的立法模式呈现出全国性立法不足，以地方自行制定法规规章为主的局面。这种现实状况或许能够充分调动地方的积极性和创造性，但在实践中却存在许多亟待解决的问题。比较突出的问题有以下两点。
A. 各地保税（港）区和自贸试验区的立法过多地考虑自身利益，在利益机制的驱动下，无不运用立法权无原则地制定各种优惠政策和投资保护措施，以取得在吸引外资的激烈竞争中的优势地位。
B. 各地立法，既不受中央节制，也不考虑《立法法》的规定，其立法内容广泛涉及税收、海关、金融、环保、劳动保护等中央层级领域，以分享中央资源。毫无疑问的，当前这种混乱的立法模式，显然有碍中央的宏观调控与保税（港）区和自贸试验区的正常发展。
2. 现有立法条件欠缺
通过对上述现行立法状况的分析，可以看出，许多重要的法律法规还处于缺位状态，这些都将严重影响海南未来自由贸易港建设的整体进程。具体而言可以归纳出以下几个问题。
（1）立法层级较低与法规规章效力不足
虽然中国目前的立法形式，呈现了行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章等多层次的法律形式，但没有专门的、更高效力层级的法律。特别是自贸试验区作为中国目前对外开放层次最高、政策最优惠、功能最齐全、区位优势最明显的特定区域，其管理需要由海关、地方政府等多方配合，但目前自贸试验区的立法文件，多数源于由地方人大常委会制定的地方性法规和地方人民政府制定的地方政府规章，其法律层级的位阶较低、效力不足，无法与部门规章之间相互约束。
（2）立法管理滞后不利于港区规范运行
在国际上，建立自贸区时普遍采用“先立法、后设区”的模式，该模式的优势在于使自由贸易区域在设定好的法治轨道上运行，规范化强、效率较高，各项政策具有稳定性，投资者的权益也能得到较高的保障。但是中国保税（港）区和自贸试验区的立法管理，均采用“先设区、后立法”的模式，即在保税（港）区和自贸试验区建立之后，方有法规规章对其进行确认。这种“先办起来再说”的思维与操作方式，缺乏一套健全的配套法律法规体系，致使现有的保税（港）区和自贸试验区运行效率不佳，保税（港）区和自贸试验区的后续立法也十分被动。
（3）立法内容模糊不利于港区开发运作
目前保税（港）区和自贸试验区立法内容的模糊性，主要体现在以下几点。
A. 并未明确规定主管机关。海关总署与地方政府均可视作主管机关，而管理委员会作为地方政府的派出机构，仅与地方政府存在明确的隶属关系。
B. 管理委员会与区内其他部门之间的关系不明晰。例如：《山东省青岛前湾保税港区条例》第7条规定：“保税港区管委会履行下列职责：……（六）协调配合海关、检验检疫、边防检查、海事、外汇管理以及工商行政管理、税务、质量技术监督等有关部门的工作。”其中仅规定管委会有协调之责，对上述部门具体开展工作时影响不大，这意味着管委会对（港）区权力不足，这将不利于港区的开发运作。
C. 在运营阶段的经营权主体问题没有明确规定。若要将经营权交给企业，需要更完善的法律制度，尤其是在于后期，开始向企业完全的自主及完全的自由投资、经营、决策和发展的自由贸易港区进行转型时，该问题将更加凸显。
四、当前中国制定《自由贸易港管理法》存在的问题及基本解决办法
（一）管理体制
中国保税（港）区和自贸试验区的管理体制存在运作效率低下与立法情况混乱等弊端，同时还有立法条件方面的种种欠缺。在制定《自由贸易港管理法》草案过程中，应针对上述问题予以改善。中国建设自由贸易港应当采用的基本模式，乃地方层面为管委会与公司相结合的管理体制；中央层面则设立统一的协调机构，力求实现统一监管与高效运作的有机结合。笔者建议的具体管理体制分述如下。
1. 地方层面：管委会与公司辅助运作
由当地市政府牵头，海关、检验检疫、海事局和相关研究机构共同参与，成立由市政府相关部门和港口集团公司组成的管理委员会，负责对自由贸易港的管理。管委会下设公司，具体负责自由贸易港的经营，按照政企分开原则，公司与行政管理机构所配备的人员互不兼任。管委会虽为地方政府的派出机构，主要是监督与协调，绝不轻易运用行政权力干预公司的经营活动；如此将可降低不必要的监管成本，调动起港区运营者的积极性。
在公司实践运营方面，以减少层级，机构精简、手续简化为调整原则，赋予其必要的政府权力和责任，同时保有商业机构的特性；为此需要探索公司型管理模式，可以采取招标形式，与一家国有或私营公司签订合同，由其承担经营管理职责。在这种模式下，公司既要贯彻执行法相关政策与法规，接受国家和保税区所在地领导机构的检查、监督和管理，又要在董事会的授权下负责区内土地的开发、使用和出让，招商引资、开拓区域市场，完善服务部门的配套和经营。至于区内企业的申领营业执照和缴纳税收等社会服务功能，主要由所在地政府的工商行政管理和税务机关负责受理；而进区货物的商检、动植物检和监管，则仍由“二检”和海关部门分别负责进行。换言之，应由（国有）公司对自由贸易区实施经营与管理。
管委会作为辖区政府派出机构，代表政府行使行政管理权，有权根据省市人大授权和条例的原则规定，代表政府制订和颁布适用于开发区的各项经济、民事和行政管理规章、办法，并报人大和政府备案。此外，管委会的设置应减少手续的复杂程度，统一集中办理各种事项。管委会作为自由贸易港的管理机关，主要的工作是对入区企业进行审查、核准、监管，以及人员和货物进出保税港区的核准和检查等。台湾地区的法律明确赋予自由贸易港区的管理机关拥有上述权力，自由贸易港的管理机关如对区内的主要管理工作没有决策权，势必无法高效运行。
2. 中央层面：综合统一协调机构
借鉴国际经验，中国在中央政府层面应该建立一个全国性的自由贸易港管理机构，这个机构必须协调相关部门，共同制定自由贸易港政策和制度，同时还要具备与地方政府共同协调和组织实施自由贸易港政策的能力。中国现行以海关总署为主的管理模式，受限于海关总署仅有海关监管和征收关税等职能，因此在具体执行工作时就显得力有未逮。故此，笔者建议由国务院牵头成立一个“自由贸易港管理委员会”，此一委员会的主任由中央领导（例如：国务院副总理或国务委员）出任，以便于统合各相关部委；此一委员会将具体负责自由贸易港的发展战略、规划、政策、制度的制定，以及自由贸易港建设、发展、运营、管理的指导工作。
（二）立法模式
1. 提高立法层次
从前述立法现状的分析可知，目前中国尚未出台全国统一的自贸区法律法规，而是由相关的《条例》或《办法》构成了有关法律法规规章的主体。由于全国统一的立法缺位，当处于同一层级的不同地方的《条例》或《办法》规定发生冲突时，法院应如何适用或解释，就发生了许多困难。此外，不同政府部门在制定相关规则时缺乏统一的原则指引，例如：《保税港区暂行办法》规定：“保税港区是海关特殊监管区域”；但商务部却认为保税港区是“境内关外”，不应存在配额、许可证等问题；而财政部、税务局等部门则认为保税港区是“境内关内”，因此在某些方面应采取和国内区外的企业同样的管理制度。正因为各部门的认识不统一，给国内外投资者带来了严重的困扰。有鉴于中国保税港区的现状和未来发展成为自由贸易港区的趋势，笔者建议应由最高立法机关制定一部基本法律《自由贸易港管理法》，以彻底解决上述问题。
2. 完善配套立法
中国的保税（港）区和自贸试验区，着重于发挥政策优势和区位优势，其所涉及的业务包括了国际货物中转、采购、配送、转口贸易，以及出口加工等，这里除了与海关监管有关之外，还涉及企业的设立、外汇管理、税收优惠、港口规制等内容。当前中国有关上述各方面的立法，只能在各个单行法条中零星地找到可以相对适用的规则；这种法律法规分散，缺乏系统立法的现状，根本难以满足自由贸易港的发展要求。
需注意的是，目前海南省已公布的涉海立法文件有：《海南经济特区口岸管理条例》《海南省税收保障条例》《海南省琼州海峡轮渡运输管理规定》《海南省沿海边防治安管理条例》《国家外汇管理局海南分局关于海口保税区外汇管理实施细则》《海南省沿海防护林建设与保护规定》《关于沿海市县审批海域使用项目备案管理规定》等。在制定配套规则时，有关部门应该有效利用现有的涉海文件，节约立法资源，同时对现有文件做适当的修改与删减，以保持整个立法体系的完整与统一。
五、结论：《自由贸易港管理法》草案的应有内容
综上所述，《自由贸易港管理法》草案的内容应当包括以下几个部分。
（一）《自由贸易港管理法》总则
《自由贸易港管理法》总则部分应该规定立法目的，自贸港的定义和功能，法律原则等。在总则中最为重要的规定应该是关于自贸港概念的界定，即强调自贸港的“境内关外”地位，在自贸港内真正实现投资自由、货物人员进出自由、金融自由和贸易自由。
（二）《自由贸易港管理法》分则
《自由贸易港管理法》作为一部综合性立法，分则参考上文有关自由贸易港和自由贸易区的立法内容，结合中国具体国情，其侧重规定的内容应当包括：管理体制、设立条件、贸易制度、金融制度、税收制度、房地产制度、监管制度等，现分述如下。
1. 管理体制
《自由贸易港管理法》中，对于自贸港应采用的管理体制前文已经详细地进行描述和论证。在具体的《自由贸易港管理法》规定中，其内容应当包括：国家在法律层面明确自贸港管理体制和管理权限；中央专设机构进行统一管理；自贸港区内管理机构拥有高度自治权，有权管理区内的海关、检疫、外汇、工商行政管理等机构，尤其是对于区内的主要工作即对入区企业进行审查、核准、监管以及人员货物进出保税区的核准检查等具有明确的决策权力；管理机构内部精简，分工明确。
2. 设立条件
对于自贸港如何设立，不同国家和地区采取不同的政策。大多数国家和地区对于自由贸易港的设立做出了具体的规定，例如美国、荷兰、台湾地区等；也有采取绝对自由主义的，例如：香港地区。
各国和地区对于自由贸易港的设立有规定的，其规定主要包括对设立主体，设立条件和撤销程序的规定。中国《自由贸易港管理法》有关设立条件的章节，应对自贸港的设立申请、设立和撤销的条件、审批程序等内容做出详细的规定。为了避免私人企业利益最大化的特性，使自贸港的设立偏离法定的目的，应该规定只有地方政府才能作为自贸港的申请者。在设立和撤销的程序方面，自贸港设立和撤销的主要目的应该是为了公共利益；为了更好地体现公共利益，可以借鉴美国的相关做法，在设立和撤销自贸港的程序中，采用听证程序，听取公众的意见。同时，对自贸港设立条件实行分区规定，即对不同使用目的的区块区分不同的设立条件和审批程序，为企业在自由贸易港进行经营活动提供便捷通道。
3. 贸易制度
贸易自由化是自贸港设立的初衷，也是自贸港的最大特点。因此，《自由贸易港管理法》应当充分体现自贸港的这一特性。在自由贸易港贸易制度方面，应当在《公司法》《合伙企业法》等相关法律的基础上，赋予自贸港区内公司或企业更为特殊的自由贸易经营权，如在港区内货物自由进出口的权利、港区内企业与港区外企业自由贸易的权利、港区内企业之间自由贸易等相关权利。
4. 金融制度
金融自由是衡量自贸港自由度的一个重要标准；目前世界各地的自贸港和自贸区中，也只有少数的自贸港做到了完全的金融自由。其中，最典型的代表就是香港地区的自由贸易港。香港地区的自贸港实行完全的金融自由，外国资本完全自由进出。中国大陆地区在金融制度上，要在短期内实现如香港地区般自由还是存在相当的难度；但可以循序渐进地逐步开放金融管制，提高自由贸易港的市场化程度。在金融制度设计上如能做到与国外自由贸易港通行的一线放开、二线管住，将监管边界后移至特殊经济区域边界，区内金融业务按照离岸金融规则进行管理，将大幅降低企业经营成本，提高自由贸易港对各类企业的吸引力，为该区域的发展提供新的动力。离岸金融市场需要具备如“放宽外汇和金融管制，对利率及金融交易减少限制，允许跨境资本自由流出流入，税收优惠政策宽松”等条件，可以在风险可控的前提下，试验在港区内实行人民币资本项目可兑换，金融市场利率市场化、人民币跨境使用等。外汇体制管理放松有助于推动人民币资本账户开放，将成为人民币的离岸市场；与之配套的人民币货币市场、债券市场、外汇交易市场、大宗商品交易市场、股权交易市场均会有全面发展，也将对国内金融市场的发展产生积极影响。
5. 税收制度
税收制度主要由关税、流转税、出口退税、所得税和其他税收构成。在关税方面，自贸港最本质的定位为“境内关外”，其关税自然也应当体现这一本质。中国可以参照美国、香港地区的做法，自贸区和自贸港区的关税一律予以免缴。具体来说，商品只在港区内进出的免缴关税，商品从国外进入自贸港而到国内销售的，则要补缴关税。
在流转税方面，包括增值税、消费税和营业税。对于增值税和营业税，自贸港区内的企业在区内销售货物或提供加工、修理修配劳务，免征增值税；自贸港区内的企业应缴纳的消费税，一律免征；自贸港区内的企业提供属于营业税征收范围的劳务，应按照税法规定征收营业税，但应当给予一定的优惠。
在出口退税方面，中国现有的《保税区海关监管办法》第13条规定：“从保税区进入非保税区的货物，按照进口货物办理手续；从非保税区进入保税区的货物，按照出口货物办理手续，出口退税按照国家有关规定办理。”但是在实践中，由于有关部门对保税区性质认识的不一致，如海关、财政部门同意将保税区企业视为境外企业，货物从非保税区卖到保税区视同出口，按国家政策予以退税；税务部门则把保税区企业视为境内企业，只有等到货物真正出口方能退税。各部门对于保税区性质认定的不统一，使得退税政策不能得到落实。
期待通过《自由贸易港管理法》的制定，统一对于自由贸易港“境内关外”性质的认定，改变退税制度当前尴尬的现状。另外值得一提的是，由于一些企业国产化程度低，可抵扣税金少，以及征、退税率差异大等原因，实行现行出口退税政策后可能会出现出口退税不彻底现象，享受不到出口退税的优惠政策，一定程度上影响了港区的经济发展。因此，可以考虑对区内的生产和深加工企业全部实行免税政策。换言之，自由贸易港区内企业从国内其他地方购进货物，将这部分货物直接出口或简单再加工出口的，如符合出口退税条件，也可以向当地税务机关申请办理退税或免税。
在所得税方面，中国目前自贸港的还不能做到人员自由，因此自贸港主要针对的是企业所得税。在企业所得税方面，应以税收直接优惠和间接优惠相结合，以间接优惠为主。具体而言，可以规定税收减免、费用扣除、税前列支、投资抵免、税额豁免、延期纳税、亏损结转、加速折旧、先征后返等优惠制度。在其他税收方面，如房产税、车辆购置税和车船使用税等也应该自由贸易港贸易优先的特性，给予一定的优惠政策。
6. 房地产制度
自贸港区的房地产制度，主要系指自贸港区内企业生产所用的厂房、基础设施的建立等方面的规定。在土地使用权出让方面，普通的国有土地可以授权港区管理机构代表国家进行出让，和受让人签订国有土地使用权出让合同。
对于滩涂使用权和无居民海岛使用权这两类具有特殊性的土地使用权，需要特殊处理。当前的问题是，根据相关法律可知，滩涂与无居民海岛所涉及的争议较多，若不是无法可依，就是监管部门重叠。既有的法律均不是从明确财产权的角度出发，而只考虑了行政管理的需要。这部分的法律虽然不必放在《自由贸易港管理法》中考虑，但全国人大还是应当针对这一部分的问题，予以系统的梳理，并进行统一的立法。
7. 监管制度
自贸港监管法律制度主要包括海关监管法律制度和商检、动植物检疫和卫生检疫法律制度。在海关监管方面，目前中国海关对保税港区的监管是比较严格的。实际上存在着“一线”“二线”和“区内”三重监管。即使是监管最松的“一线”仍然实行备案管理。中国应该借鉴国外自贸区和自贸港的做法，简化海关监管程序，将监管重点放在“二线”，体现自由贸易港“境内关外”的特色；做到“一线放开，二线管住，区内不干预”，真正发挥自由贸易区的优势。
在商检、动、植物检疫和卫生检疫法律制度方面，则和海关监管实行的“一线放开，二线管住”有所不同，应该把检验、检疫的重点放在一线，这是由商检、动、植物检疫和卫生检疫的特点所决定的。商检、动、植物检疫和卫生检疫本身即具有事前保护的特征，且其危害具有不可逆的特征，将对境内公众的利益造成损害。因此，对境外进入自贸区的货物进行检验、检疫应提前到一线，而且不论是进港的货物还是出港的货物，均要接受检查。
在特殊监管方面，可以具体做的方面包括：（1）口岸海防管理和打击走私办公室对全市口岸、海防和反走私工作的监管；（2）边防检查站对出入境人员及其行李物品、交通运输工具及其载运的货物进行边防检查和监护；打击口岸违法犯罪行为，维护口岸出入境秩序；（3）出入境检验检疫局对辖区内出入境卫生检疫、传染病检测、预防接种和卫生监督控制工作；对出入境动植物及其产品和其他检疫物的检验检疫和日常监管；对进出口商品进行法定检验和日常监管；对进出口食品、动植物及其产品的生产、加工、存放等程序进行卫生检疫、考核、质量许可等监管；对出入境交通工具、集装箱及容器的卫生监督、检疫监督和卫生除害等工作；（4）海事局对辖区水上安全监督、防止船舶污染、航海保障管理和行政执法等工作；（5）港航管理部门对海岸线的监管；（6）海洋局对无居民海岛的监管。