信托：土地经营权抵押权实现方式的创新
2024-09-23   来源：文杰   

允许土地经营权抵押融资，是贯彻落实农村土地“三权分置”改革政策，加快放活土地经营权的途径之一。根据中央政策性文件的规定，在北京市大兴区等232个试点地区开展了土地经营权抵押融资试点工作。在立法上，2016年中国人民银行等五部门联合发布了《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》（以下简称《试点办法》），2018年修订的《农村土地承包法》和2020年颁布的《民法典》均对土地经营权抵押持肯定的态度。在实践中，一些农村地区开展了以土地经营权向银行抵押贷款业务，然而，不少银行积极性不高，土地经营权抵押贷款推进困难。造成这种现象的一个重要原因是土地经营权抵押权不易实现。

在学界，学者们对土地经营权抵押权的实现进行了富有价值的研究。有的学者主张将土地经营权区分为两种情形，而分别采取不同的抵押权实现方式，即：对于采取家庭承包方式之承包方的土地经营权，以强制管理和强制缔约作为抵押权实现方式；对于流转受让方的土地经营权和以其他方式承包取得的土地经营权，则以变卖和拍卖方式实现抵押权。也有学者主张将托管、强制缔约确立为土地经营权抵押权的实现方式。还有学者认为可将出租、入股和托管确定为土地经营权抵押权实现的创新方式。但上述观点仍存在值得商榷之处，例如，强制管理、强制缔约有违意思自治原则之嫌；变卖负担抵押权的土地经营权，如何参照市场价格等等。鉴于此，本文拟对信托作为土地经营权抵押权的实现方式进行探讨，供学界和有关部门参考。

（一）折价、拍卖和变卖不适合作为土地经营权抵押权的实现方式

依《民法典》第410条规定，当发生实现抵押权的情形时，抵押权人可采取折价、拍卖、变卖的方式实现抵押权。而这三种方式均不适合作为土地经营权抵押权的实现方式。具体分析如下。

折价是指抵押权人与抵押人订立协议，以抵押财产抵偿债务，由抵押权人取得抵押财产的行为。若土地经营权抵押权采取折价的实现方式，则意味着当承包方或受让方不能偿还到期债务或发生约定的事由时，须将其享有的土地经营权转移给金融机构，以抵偿债务。如此，金融机构便成为土地经营权的主体。这存在以下问题：《农村土地承包法》第38条第4项规定，土地经营权流转的受让方须有农业经营能力或资质，而依《商业银行法》等金融法律规定，商业银行等金融机构不属于经营农业的机构，且金融机构显然也不具备农业经营能力。可见，折价不适合作为土地经营权抵押权的实现方式。

拍卖、变卖是指以公开竞价或一般买卖的形式转让抵押财产，以卖得价款偿还债务的行为。若土地经营权抵押权的实现采取拍卖、变卖的方式，则面临以下难题：其一，依据《民法典》第410条第3款规定，抵押财产变卖的，应参照市场价格，而土地经营权的市场价格难以确定，或尚未形成土地经营权的市场价格。其二，可能会出现无市场主体参与竞买或购买用于抵押的土地经营权的情形。其三，一旦承包方或受让方的土地经营权被拍卖或变卖，将导致其失去该土地经营权，这不利于实现土地经营权抵押的政策目的。《指导意见》即指出，开展土地经营权抵押贷款业务，旨在“有效盘活农村资源、资金、资产，增加农业生产中长期和规模化经营的资金投入”，“促进农民增收致富和农业现代化加快发展”。而拍卖、变卖承包方或受让方的土地经营权显然难以实现上述政策目的。因此，拍卖、变卖不适合作为土地经营权抵押权的实现方式。

（二）现有其他的土地经营权抵押权实现方式存在局限性

《试点办法》第15条允许银行业金融机构釆取贷款重组、按序清偿、协议转让、交易平台挂牌再流转等方式处置抵押物。北京市、梧州市等地方立法均作了与此相同的规定。然而，贷款重组、按序清偿只是对偿还债务条件或顺序所作的调整，不属于抵押权的实现方式；协议转让实质上就是变卖；交易平台挂牌再流转的内涵较模糊，具体包括哪些实现方式并不明晰。

另外，各地还规定的土地经营权抵押权实现方式主要包括：（1）协助转让。例如，上海市规定，乡镇农村经营管理部门收到抵押权人协助处置抵押物的请求后，在10个工作日内发布该土地经营权的转让信息，启动流转程序。（2）收购。例如，河南省规定，抵押的土地经营权处置方式包括由当地农村集体经济组织或农村土地收储机构等主体收购。（3）出租。例如，启东市规定，银行通过拍租、转租等方式及时处置抵押物。（4）入股。例如，铜陵市规定，通过出租、转让、入股等流转方式将该土地经营权依法让渡。（5）托管。例如，如皋市、海安市规定，抵押权人与抵押人可选择第三方对抵押土地托管运作，所得收益优先偿还债务。

不过，这些土地经营权抵押权实现方式存在各自的局限性。具体而言：（1）协助转让与变卖在本质上相同。其弊端已如上文所述。（2）收购人为当地农村集体经济组织或农村土地收储机构等主体，若当地未设立农村集体经济组织或农村土地收储机构等主体，则无法采取此种方式实现抵押权。由当地农村集体经济组织或农村土地收储机构等主体收购土地经营权，需要支付相应的价款，而土地经营权的市场价格难以确定，或尚未形成土地经营权市场价格。且农村集体经济组织是管理集体资产的法人，要求其作为土地经营权的收购人，还会加重其经济负担。（3）依《民法典》第705条、第730条等的规定，租赁期限受法定限制，且在不定期租赁等情形下，当事人可随时解除租赁合同。可见，将租赁作为土地经营权抵押权的实现方式，不利于承租人对农村土地经营作长期规划，影响土地经营权抵押政策目的的实现。（4）以土地经营权入股公司或合作经济组织时，须对其进行评估作价，但土地经营权的市场价格难以确定。且依《市场主体登记管理条例》第13条第2款规定，公司股东、农民专业合作社成员等不得以设定担保的财产作价出资。（5）托管是将农业生产中的全部或部分环节委托给他人完成的经营方式，这表明托管人与受托管人为委托合同关系。依《民法典》第922条、第933条规定，受托管人应按照托管人的指示处理委托事务，托管人、受托管人均可随时解除托管合同。这样，不利于托管人充分发挥经营管理农地的能力优势，难以实现土地经营权抵押的政策目的。

值得注意的是，有学者提出将强制管理、强制缔约作为土地经营权抵押权的实现方式。而强制管理或强制缔约意味着强制第三方主体取得土地经营权，并向银行抵押权人支付相应价款。采取此类抵押权实现方式虽然有利于避免银行抵押权人的债权落空，但也存在以下值得商榷之处：其一，由于抵押权的实现本质上属于民事活动，而民事活动中遵循意思自治的基本原则。若强制现有的民事主体担任第三方主体取得土地经营权，则有违意思自治原则之嫌。若设立专门的第三方主体（如土地收储机构等）取得土地经营权，又会增加制度成本。其二，由于土地经营权的市场价格不易确定，难以认定第三方主体取得土地经营权时需要支付的价款是否合理。若价款过高，会对第三方主体不利；若价款过低，则会损害土地经营权人的利益。

（一）有利于克服现有土地经营权抵押权实现方式的局限性

如上所述，折价、拍卖和变卖不适合作为土地经营权抵押权的实现方式，现有其他的土地经营权抵押权实现方式存在各自的局限性。而信托有利于克服现有土地经营权抵押权实现方式的局限性。

1.信托的基本理念之一是信托财产上的权利与利益相分离，即委托人将信托财产委托给受托人，受托人可以自己名义对信托财产进行管理处分，但由此所获得的利益应交付给受益人。若将信托作为土地经营权抵押权的实现方式，则意味着抵押人将土地经营权委托给受托人，受托人以自己的名义对农地进行经营管理。如此，抵押人与抵押权人不必对土地经营权加以评估作价，避免了采取转让、收购、入股、强制缔约等方式需要对土地经营权进行评估作价，而其市场价格又难以确定的弊端。以信托作为土地经营权抵押权的实现方式时，可将抵押权人设定为受益人，在信托期间受托人经营管理农地获得的收益交付给抵押权人，有利于保障抵押权人债权的实现。信托终止后，土地经营权以及清偿抵押权人债务后的剩余收益归属于抵押人，这样，既可避免抵押人丧失土地经营权，又有利于增加其收入。

2.信托财产具有独立性，即信托一旦有效设立，信托财产与委托人、受托人的固有财产相分离，信托财产即成为一项独立运作的财产，仅服从于信托目的。据此，将信托作为土地经营权抵押权的实现方式时，土地经营权及其行使所产生的收益具有独立性，除非法律另有规定，其不得作为委托人、受托人的遗产或清算财产，也不得被强制执行。如此，有利于保障土地经营权及其行使所产生的收益的安全，切实维护抵押权人的利益。

3.信托具有长期管理财产的功能，信托有效设立后，非因法定事由，信托期间委托人、受托人和受益人均不得随意变更、终止信托。受托人处理信托事务产生的债务，仅以信托财产为限承担有限责任，除非其违反义务处理信托事务不当时，方以固有财产对所生债务承担责任。依此，以设定抵押的土地经营权设立信托后，抵押人、受托人、抵押权人均不得任意变更和终止信托，受托人依法律和信托合同的规定经营管理农地产生的债务，不以固有财产承担责任。这有利于克服出租、托管等土地经营权抵押权实现方式的不足之处，便于受托人充分发挥经营管理农地的能力优势，做好长期规划，从事农地规模化、产业化经营，实现土地经营权抵押贷款的政策目的。

（二）信托作为土地经营权抵押权实现方式在理论上可行

1.设定抵押权负担的土地经营权可作为信托财产。一项财产或财产权成为信托财产，应符合如下要求：具有经济价值；为积极财产；可转让或处分；须确定且现实存在。土地经营权是农地“三权分置”改革的产物，依《民法典》第340条、《农村土地承包法》第37条的规定，其为依合同约定占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益的权利。由此可知，土地经营权显然为财产权而非人身权，具有经济价值，且属于积极财产。尽管学界关于土地经营权的性质究竟属于用益物权还是债权存在着争议，现行立法也未对土地经营权的性质加以明确规定，但土地经营权可以依法转让是毋庸置疑的。因为《民法典》第339条和第342条、《农村土地承包法》第36条和第53条均允许承包方向他人流转土地经营权，《农村土地承包法》第46条还认可受让方再流转土地经营权，而转让是流转的方式之一。那么，设定抵押权负担的土地经营权可否依法转让？《民法典》第406条第1款规定抵押人可转让抵押财产，当事人另有约定的，按照其约定。这表明抵押人原则上享有自由转让抵押财产的权利，除非抵押人与抵押权人约定抵押财产不得转让。既然设定抵押权负担的土地经营权属于可依法转让的财产权，其必然具有确定性，并且现实存在。综上，设定抵押权负担的土地经营权符合信托财产的各项要求，可作为信托财产。

2.信托可作为抵押权实现方式。学理上一般认为，抵押权的实现方式为折价、拍卖和变卖三种。但这并不意味着抵押权只能采取上述三种方式方可实现。只要抵押人与抵押权人同意，且不违背法律、行政法规的强制性规定和公序良俗原则，抵押权的实现完全可采取折价、拍卖和变卖之外的其他方式。信托是委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人进行管理处分的行为。以信托方式实现土地经营权抵押权，并不违背法律、行政法规的强制性规定和公序良俗原则。若抵押人与抵押权人同意，理应可将信托作为抵押权的实现方式。

（三）信托作为土地经营权抵押权实现方式在实践中可行

1.符合现行法律和政策的相关规定精神。在法律上，《民法典》第410条第1款规定抵押权人可以与抵押人协议采取折价、拍卖或变卖的方式实现抵押权，但没有排除抵押权人与抵押人协议以信托等其他方式实现抵押权。在私法领域，“法无明文禁止即允许”，信托作为土地经营权抵押权的实现方式符合《民法典》的规定精神。《信托法》第6条至第10条从信托目的合法、信托财产确定和合法、受益人或受益人范围确定等方面规定了信托设立的要件，第11条又列举了信托无效的情形。以负担抵押权的土地经营权设立信托，旨在实现抵押权人的债权以及土地经营权抵押的政策目的，信托目的显然具有合法性。设定抵押权负担的土地经营权也符合信托财产确定和合法的要求。以负担抵押权的土地经营权设立的信托，须将抵押权人设置为受益人，受益人也是确定的。可见，负担抵押权的土地经营权设立信托，符合《信托法》有关信托设立要件规定，不存在信托无效的情形。在政策上，《指导意见》就指出，允许金融机构“依法采取多种方式处置抵押物”。信托是金融机构处置抵押财产的方式创新，符合《民法典》和《信托法》等法律的有关规定，理应予以认可。

2.农地信托的实践经验可供借鉴。近年来，在农地流转中，浙江绍兴、湖南益阳等地涌现出农户以土地承包经营权或土地经营权设立信托的现象，已引起学界和实务界的关注。尽管作为土地经营权抵押权实现方式的信托与作为农地流转方式的信托在信托目的、信托当事人等方面存在着差异，但二者均以土地经营权作为信托财产。因此，将信托作为土地经营权抵押权的实现方式，可借鉴农地信托的实践经验。

（一）作为抵押权实现方式的土地经营权信托的设立

《信托法》第二章对信托的设立作了明确规定，作为抵押权实现方式的土地经营权信托的设立当然应遵守《信托法》的一般规定。然而，与一般信托相比，作为抵押权实现方式的土地经营权信托在设立上又有其特殊性。

1.须经抵押权人同意。依《信托法》第8条的规定，设立土地经营权信托，应由委托人与受托人签订信托合同。在信托关系中，委托人是信托财产的所有人或财产权人。由于作为抵押权实现方式的土地经营权信托中，信托财产为设定抵押权负担的土地经营权，而抵押人是土地经营权主体，故应由其担任委托人。而受托人可为农业企业、农民专业合作社等具有农地经营管理优势的主体。与一般信托不同的是，以负担抵押权的土地经营权设立信托，须经抵押权人同意。因为此类信托关涉抵押权人债权的实现，受托人的选任是否适当、信托合同条款的约定是否合理等，均与抵押权人的债权能否实现密切相关。若不经抵押权人同意，由抵押人（委托人）与受托人通过签订信托合同而设立信托，则可能对抵押权人产生不利影响。

2.以抵押权人为唯一或第一顺位受益人。抵押人以负担抵押权的土地经营权设立信托时，应将抵押权人作为唯一受益人或第一顺位受益人，以有效保障抵押权人的利益。若抵押权人为唯一受益人，则受托人经营管理农地获得的收益，应交付给抵押权人。当抵押权人的债权已全部实现时，剩余的信托利益应返还给抵押人。若抵押权人为第一顺位受益人，则受托人应将信托利益优先交付给抵押权人，只有在抵押权人的债权全部实现之后，方可将信托利益交付给其他受益人。

3.应办理土地经营权信托登记。《信托法》第10条仅对信托登记作了原则性规定，对于哪些信托财产应办理信托登记以及如何进行信托登记，该法均未作明确规定。《民法典》等其他法律法规也未对信托登记加以规定。可见，现行信托登记制度尚缺乏可操作性。笔者认为，以负担抵押权的土地经营权设立信托，当事人应向不动产登记机构办理信托登记为宜。理由如下：其一，保障第三人交易安全的需要。信托财产具有独立性，委托人一旦将土地经营权信托给受托人，除非法律或信托合同另有规定，不再对信托农地享有权益；受托人虽可对农地进行经营管理，但应将信托利益交付给受益人。若不将负担抵押权的土地经营权上设立信托的事实予以公示，与信托当事人进行交易的第三人恐遭受不利。其二，便于政府部门掌握农地的占有和使用权属状况，加强对农地经营管理活动的监管，防止农地资源的滥用。其三，由现有的不动产登记机构进行信托登记，有利于节约制度成本，避免设立专门信托登记机构所带来的成本增加的弊端。

（二）作为抵押权实现方式的土地经营权信托受托人的权利与义务

1.受托人的权利。依《信托法》规定，受托人应享有对农地进行自主经营管理的权利，并有权按照信托合同的约定获得一定的报酬，自不待言。不过，作为抵押权实现方式的土地经营权信托中，受托人的权利应有所限制，即受托人不得将土地经营权以转让、入股等方式流转给他人。因为：其一，抵押人基于对受托人农地经营管理能力等方面的信赖，将负担抵押权的土地经营权信托给受托人，旨在清偿抵押权人的债务。若受托人将该土地经营权流转给他人，将有违抵押人的信赖。其二，若受托人将土地经营权流转给他人，而受流转人不具有经营管理农地的能力优势，将影响信托目的的实现，对抵押权人十分不利。其三，若受托人以转让、入股等方式流转负担抵押权的土地经营权，仍将面临土地经营权不易评估作价的难题。

2.受托人的义务。《信托法》第25—34条规定了受托人的义务，主要包括诚信义务、谨慎管理义务、支付信托利益义务等。但对作为抵押权实现方式的土地经营权信托而言，受托人义务应有其特殊性。具体而言：

（1）关于受托人的分别管理义务。《信托法》第29条规定了受托人的分别管理义务，要求受托人必须将不同委托人的信托财产加以分别管理。但对作为抵押权实现方式的土地经营权信托而言，受托人将不同委托人信托的农地进行集中管理，将有助于开展规模化产业化经营，更好地实现信托目的。若要求受托人分别管理不同委托人信托的农地，可能对发展现代农业、实现信托目的不利。在比较法上，美国、日本和我国台湾地区等的信托立法已将受托人的分别管理义务确立为任意性规范，允许受托人按照信托文件的约定，对不同委托人的信托财产进行集中管理，以利于信托目的的实现。这些国家和地区的上述立法规定值得借鉴。在作为抵押权实现方式的土地经营权信托中，应允许信托合同约定由受托人对不同委托人信托的农地集中管理为宜。

（2）关于受托人的谨慎管理义务。依《信托法》第25条第2款规定，受托人管理信托财产，应履行谨慎义务。但对于受托人谨慎管理义务的内涵，该法没有作进一步规定。学界对受托人谨慎义务的履行标准尚存在着不同的观点。在作为抵押权实现方式的土地经营权信托中，有必要细化受托人谨慎管理义务的要求。鉴于这种信托的受托人为具有农地经营管理能力优势的经营者，可要求其尽到一个理性的农地经营者通常应有的注意。主要包括：积极采取措施提升农地收益；不得对农地进行过度开发和不合理使用，影响土地的可持续利用等。

（三）作为抵押权实现方式的土地经营权信托的监督

依《信托法》第20—23条、第49条的规定，委托人和受益人享有信托财产管理的知情权、对受托人不当处分行为的撤销权等诸多权利。委托人、受益人行使这些权利固然可监督受托人的行为，但在作为抵押权实现方式的土地经营权信托中，还有必要增设对受托人行为的监督机制。

1.信托监察人监督。为保护不特定的社会公众利益，实现公益目的，《信托法》要求公益信托设置信托监察人，而未规定其他类型信托中也需要设置信托监察人。对作为抵押权实现方式的土地经营权信托而言，有必要设置信托监察人。因为：其一，维护抵押权人利益的需要。在作为抵押权实现方式的土地经营权信托中，抵押权人为唯一受益人或第一顺位受益人，而受业务限制，作为抵押权人的金融机构无法对受托人经营管理农地的行为进行有效监督。设置专门的信托监察人监督受托人行为，有利于维护抵押权人的利益。其二，实现土地经营权抵押贷款政策目的的需要。如前所述，土地经营权抵押贷款具有明确的政策目的，不仅关系到抵押人的融资需求，而且事关农业现代化发展。设置专门的信托监察人对受托人的经营管理农地的行为进行监督，防止受托人权利的滥用，有利于实现土地经营权抵押贷款的政策目的。

至于信托监察人的选任，可由当地村民委员会担任为宜。因为当地村民委员会对农村土地的经营管理较为熟悉，有利于对受托人经营管理农地的行为进行有效监督，且依《民法典》第101条的规定，村民委员会具有法人资格，这有利于其开展维护受益人权益的监督活动。作为信托监察人，村民委员会应享有检查受托人处理信托事务的情况、为维护受益人权益而提起诉讼等权利。

2.政府部门监督。农业农村主管部门应加强对作为抵押权实现方式的土地经营权信托的监督，主要包括：对土地经营权信托合同的监督，审查合同当事人是否适格、内容是否合法；对受托人经营管理行为的监督，发现和纠正受托人对土地的不当经营行为，防止对土地的掠夺式利用等。

本文对信托作为土地经营权抵押权实现的创新方式进行了探讨，并主张设计如下特别的规则，供学界和有关部门参考：（1）土地经营权信托的设立须经抵押权人同意，以抵押权人为唯一或第一顺位受益人，并应办理信托登记。（2）受托人的权利应有所限制，即受托人不得将土地经营权以转让、入股等方式流转给他人。允许受托人将不同委托人信托的农地进行集中管理，有必要细化受托人谨慎管理义务的要求。（3）设置专门的信托监察人对受托人经营管理农地的行为进行监督，政府部门也应加强对土地经营权信托的监督。