国有企业社会责任治理的独立规制及原则建构
2024-08-27   来源：冉克平 曹蔚轩   

国有企业（简称国企）或涉及公共财产的运用，或涉及公共目的。换言之，国企以承担社会责任为本位。国企的公共属性决定了在绝大多数情况下其与社会公共利益是一致且互动的，但此二者的一致和互动又是有条件的。某些情况下，由于国企经营者的偏好或有限理性，国企经营者对自身利益的追求将不可避免地与社会利益发生偏差；在极端情况下，源于国企经营者的非理性，他们对自身利益的追求还可能严重背离和践踏社会利益。例如，某省属国企高管滥用职权，5年间违规向职工个人累计分红8516万元，造成国有资产流失，损害了国家股东即全民的利益。

令人惊讶的是，将前述案例作为小前提置于《公司法》总则第二十条之下，竟然能得出以上行为符合“考虑公司职工利益”的结论，并且《公司法》未对国企社会责任承担作出除外规定。置于私企的讨论背景下，上述对员工的关怀可以被视为公司对利益相关者的利益考量行为，而这与国企社会责任运作机理和逻辑完全相悖，造成了对国家财产的侵犯。这些案例揭示了国企承担社会责任的机理与私企的社会责任形态根本抵牾，而合并式的一体化立法对于公司组织体共性的提炼抹杀了不同类型公司的特殊性。

相对而言，私企承担社会责任以牺牲股东短期利润为前提，集中表现为股东和利益相关者之间的冲突，故解决私企社会责任问题强调公司治理的变革。而既有研究认为，国企所有权的特殊属性决定了对国企应当实施强监管而非治理策略。我国在实践中亦循此逻辑：2022年3月，国务院国有资产监督管理委员会成立社会责任局，该局指导其所监管的企业履行社会责任，并以强监管模式要求国企积极披露社会责任报告。若此，我们是否可以认为国企的社会责任不是一项公司治理课题，而是行政监管的问题？本文坚持认为，国企社会责任是法律实践与理论均未重视的特殊公司治理问题，不可不辩。借此可以引发一项涉及国企改革难点和痛点的追问：在强监管模式下，深化国企公司治理是否仍存在价值？公司法是否应当彻底放弃对国企的统一调整，摒弃目前采取的“私法道路”，将国企完全交由公法调整？尽管国企与私企的性质并不相同，我们大可以此作为借口否定公司制对中国国企改革的价值，但这并无实际意义。尽管我国国企改革已初见实效，建立了形式上的现代企业制度，但与实质高效的公司治理仍有距离。国企改革的目标是通过公司制度的优势和市场运作机制来提高资本运行效率，做强做优做大国企。适逢新《公司法》修订完毕、《企业国有资产法》修订之际，我们应当紧紧抓住公司制的优势，提取国企与私企共同的一般性特征，并进而全方位地认识国企公司治理，以《企业国有资产法》的修订契机开启持续和深化改革的大门，打破改革的瓶颈。

（一）实用主义维度：顾此失彼的裁判隐忧

现行《企业国有资产法》就国企应当承担社会责任作出了明文规定，但存在“宣示”之嫌。该法第十七条规定：“国家出资企业……承担社会责任，对出资人负责。”该条款不具备完整的裁判规范构成要件，法院难以真正将其运用于案件审判。根据“中国裁判文书网”数据库的已公开数据，截至2024年3月，仅有十七件案例运用该条款裁判案件。值得注意的是，相较于新《公司法》或《公司法》（2018年），《企业国有资产法》第十七条以承担社会责任并列行文的方式强调了“国企对出资人负责”的义务。在文义上，《企业国有资产法》并未明确两种义务之间的位阶次序，法院难以比对说理。比如，在“山西华企申达工贸有限公司、山西七宝面业有限公司等山西绵山粮业有限公司合同纠纷”案中，法院对第十七条仅解释为“不得损害出资人和债权人的权益”，当二者利益发生冲突、不得不以牺牲一方利益实现另一方利益时，法院并未揭示如何据此裁判。尽管第十七条明确了国企的社会责任义务，但《企业国有资产法》第十条同时强调“国有资产受法律保护，任何单位和个人不得侵害”。鉴于顾此失彼之可能，法院在面对出资人和债权人等利益相关者利益冲突时往往有意回避，使得第十七条进一步沦为“僵尸条款”。

公司社会责任话题肇始于一百多年前美国社会理想的演变。面对传统股东利益至上实践对社会责任的忽视，许多学者开始反思公司的应然目的，进而提出利益相关者理论，其核心是构建一个平等维护非股东利益相关者的公司目的。利益相关者主义对我国理论产生了深远影响，“利益相关者”的概念和表述已经在理论和实践中被广泛接受。在本文所讨论的话题下，且不论其愿景是否可以在公司法实践中得以实现，利益相关者主义与国企公司治理存在天然矛盾。利益相关者主义的法律规范要求股东对第三人承担“牺牲责任”，通过适当的权利让渡进行社会性投入。不过，国企股权的事实权利人是全民而非特定的商人，也就是说，国企股东和利益相关者之间并不存在根本的对立性关系，这瓦解了利益相关者主义的立论前提。国企经营层更为之所困，因利益天平的一方是国民、另一方同样是国民。如果说私企在践行利益相关者主义时最大的困惑是“一仆难侍二主”，那么国企则陷入了“父母之命均不可违”的选择难题。

在过去近一百年的时间里，关于公司目的之争论对立从未消弭，股东利益至上主义与利益相关者主义的两派学者均致力于运用各种经济学手段证成他们所信奉的公司模式。然而，类似的分析虽洋洋洒洒却也仅限于理论探讨的范畴，经济学者酣畅而法学者困惑。公司法学者在思考问题时往往理论依赖般地优先分析这两种理论范式的优与劣。不过，社会学者曾一针见血地指出这种经济分析范式的目的论错误，即以公司的功能来解释公司产生的原因。于是，当我们讨论到国企社会责任的问题时，司法者显得茫然失措。

（二）规范主义维度：新《公司法》之内在体系冲突

我国公司法所面临的一个重要问题是以何种形式包容国企的调整，尽管新《公司法》以国家出资公司独立成章的形式对此作出了大量努力，而在国企社会责任问题上难免挂一漏万。公司承担社会责任是我国私法上的一般性规定，继2005年《公司法》第五条作出社会责任治理的总括性规定后，该项规范又被《民法典》总则第八十六条“收编”。无论基于《公司法》总则的统率作用还是我国民商合一的体例，各类公司主体均应当受到前述条款调整。然而，一般性规定难以满足不同类型的公司主体基于其独特治理结构所引发的不同的社会责任实践需求。不同类别的企业从事的业务、实力大小、面临的问题以及行为取向等方面存在差异，它们承担社会责任的重点和范围也不完全相同。譬如，中小企业承担社会责任往往面临内部和外在的双重阻碍：其治理结构中所有权和经营权趋于一致，掌握控制权的股东难以放弃其眼前利益而承担社会责任；同时，中小企业面临严峻而现实的生存压力，承担社会责任意味着放弃公司发展。相比之下，大型开放公司往往具有明显的股权与经营权分离表征，更倾向于舍弃短期利润谋求可持续发展。目前我国法律更加侧重于上市公司的社会责任规制，而中小企业的社会责任在实践中有名无实。《上市公司治理准则》第九十五条强制了上市公司的社会责任披露义务，而《公司法》第二十条第2款并未对全部类型的公司主体强制化规范，亦是出于同样的考量。

同样地，尽管《公司法》对国家出资公司的组织机构进行了专章规定，但未对其社会责任治理问题作出特别规制。反之，《公司法》凸显了总分则之间的紧张关系。详言之，《公司法》第20条从两个维度限缩了《公司法》（2018年）第五条，将义务履行期限制在经营阶段，并将受益客体明定为利益相关者。在分则未作特别规定的情况下，国企同样应当在经营中充分考虑利益相关者利益。不过，国企履行社会责任的机理与《公司法》第二十条之间存在张力：首先，国企承担社会责任不仅涉及经营阶段，更发生于国家股东的股利分配阶段。国家股东通过行使股利分配权，将国企剩余利润上缴国家财政，国家财政通过再分配的形式将资金投入到公共事业。因此，确保国家股东的利润分配权实现是国企有效承担社会责任的关键环节。其次，国企社会责任的受益人不仅限于利益相关者，而是全民。私企的私有属性决定了即使法律要求其承担社会责任，也只能局限在特定的范围内，即考虑与其存在密切依赖或投入的利益相关者利益。然而，国企尤其是公益类国企通常具有领域垄断性、结构封闭性、行业基础性及消费者广泛性等特征，基于权利与义务的对等性，国企在经营中需要考虑的利益远超出利益相关者的范畴。

（三）功能主义维度：对国企商事实践缺乏法律关怀

目前，我国国企主要代理问题的突破重点已从“国企行政监管”转向了“国企公司治理”，而既有法律对此缺乏充分回应。我国国资委曾具备出资人和监管人双重身份，一身二任导致了行政垄断。股权是基于股东出资人身份而享有从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利，是一项拟制的私法权利；而监管人权力是基于政府行政部门的身份行使的公权力，超然于私权。2015年《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（以下简称《指导意见》）推动国有资产监管机构由管企业向管资本转变职能，对原有的出资人和监管人双重身份进行了分离。2018年国务院机构改革中，国务院国资委原国有企业领导干部经济责任审计和国有重点大型企业监事会的职责被划入审计署，其行政监管职能以及公司治理结构中的监事会选任职能被剥离。因此，国资委的定位转变为国家股东代表而非国企代表，即通过行使法律意义上的股东权利从内部影响公司治理，而非通过管制体系从外部对国企进行监管。

基于股权的内部治理和基于行政权力的外部监管的功能和导向存在差异。前者可以借助市场机制维护国家股东的利益和国企的持续经营；而后者超然的行政权力不受公司治理结构制约，容易导致公司决策的专断和任意。国家股东形式上作为国企股东，却事实上无法行使股东权利；通过行政权力的加持，国企经营者可以绕过董事会、监事会的制衡和监督。因此，国资委的职能转向意味着国企的决策与经营更多地依赖公司治理方案，国企承担社会责任需要依靠公司治理结构和股东民商事权利手段解决。现实不容再走回头路，传统的强监管逻辑和“企业办社会”模式已不再适应当今国企发展的方向。我国公司法框架搭建于国企改革战略之上，却无法较好承担服务国企公共职能之重任。从公司法规范脉络来看，《公司法》第二十条的意涵及功能与国企承担社会责任的现实情况和规范需求不相符，我国国企的社会责任治理需要根据其特殊性予以调整。国务院国资委在《关于国有企业更好履行社会责任的指导意见》中指出，国企积极履行社会责任是指在运营全过程对利益相关方、社会和环境负责。以上表述扩张了《公司法》第二十条的范围，更为准确地界定了国有企业承担社会责任的内容。由此可见，公司法律规范与国企商事实践需求之间仍存在差距。

（四）小结

现如今，我国国企社会责任治理存在实用主义、规范主义及功能主义三个维度的问题，国企社会责任治理的法律需求被忽视。究其根本，公司法学界在谈论社会责任问题时，往往以高度市场化的开放型私企、上市公司为基础模型加以考量，而其中的思维惯性和理论基础均来源于英美的公司治理结构、公司基础理论及ESG思潮等。1904年《钦定大清商律》颁布，中国走上了一条决绝于自己文化和法律传统，转而学习西方商法制的道路。事实上，中国的统制经济持续千年不绝，国企与私企、市场的关系是决定商法过去、现在乃至未来的重要力量。在国企作为国民经济支柱的背景下，中国试图继受以商人实践形成的西方商人法，无助于中国商业法制进程。当下，我国公司法基础理论朝着全球公司治理的趋同迈进时，应当对我国国企的法治逻辑进行重新检视，深刻挖掘国企的特质，借助《企业国有资产法》修订契机以特别法路径调整。

公司承担社会责任被认为是违反人性的，如米尔顿·弗里德曼一言以蔽之：“商人唯一的社会责任是追求利润”。利润最大化是经济学上的最大化假设具体运用于营利性经济个体时所做出的一种人性概括，即在一组可供选择的方案中，人们倾向于选择能带来最大好处的那一个，正是“利己心”的人性引导了市场机制产生。因此，股东利益与利益相关者利益之间根本不相容，社会责任法律规制的底层逻辑是试图在股东利益与利益相关者利益之间寻求平衡之道。需要阐明的是，前述探讨所涉及的对象均为私企，其基本特征是：无论股权架构如何设计，最终都可以溯源到特定的自然人出资人。而国企的股东为国家，国家股东行权系集体理性之表达，缺乏对私人财产关切的人性前提，是制度安排形成了维护自身权益的动力。因此，国家股东的特性对国企公司治理产生重大影响，进而形成了国企和私企在社会责任承担机理方面的根本差异。

（一）国企公司目的之多元与封闭

关于“股东利益至上”和“利益相关者”两种公司目的之间的优劣显而易见。为实现扬长避短之愿景，有革新之勇的英国公司法开创性地提出了折衷的“开明股东价值”公司目的，但因缺乏对应救济机制而难掩股东利益至上之实。事实上，理论和实践迄今无法探索出可行的多元化公司目的，原因在于私企的公司目的本质上是经济制度、商事实践、司法等制度环境整体塑造的结果。与此不同，国企中的国家股东具有行政自主权，从而构成了与私企截然不同的公司目的形成机制。

《指导意见》推进国企分类改革，将国企为商业和公益两类，是在锚定国企公共属性的基础上以不同公司目的作出的类分，侧重功能调整。根据《指导意见》的精神，国家对商业类国企的考核重点侧重于经营业绩指标、国有资产保值增值和市场竞争能力，商业类国企通常将利润最大化为作为公司目的。2008年我国颁布的《企业国有资产法》推行“利改税”，国家股东通过行使利润分配权，将股权所属的剩余利润纳入国家财政预算，国家财政通过再分配的方式将其投入于社会公共事业。因此，与其说利润最大化是商业类国企最关注的目标，不如说是其实现社会责任这一更高目标的手段。在实践中，商业类国企的经营业务并未完全与公益事业脱钩，仍是解决突发事件、应对社会问题的关键主体。新冠病毒爆发初期，商业类央企中建三局牵头抢建火神山和雷神山医院便是例证。按照正常施工进度，建设3.39万平方米的火神山医院至少需要两年，而项目部创造了10天时间建成两座医院的“中国速度”。除中央强有力的指挥和抗疫英雄的钢铁意志外，从中还应看到商业类国企不计成本的投入。换言之，商业类国企的公司目的并非恒定的，国企分类改革并不意味着其仅通过股利分配向社会承担责任，在特定情形下亦应当进行第三次分配。公益类国企的社会责任目标可从两个维度来理解：存在目的的公益性和从事业务的公益性。根据国家对公益类国企的考核目标，可以得出其公益性目的。《指导意见》指出，重点考核公益类国企的成本控制、产品服务质量、营运效率和保障能力，而不以营利为考核目标。不过，这并不意味着公益类国企的职责是“慈善”式的捐赠，它们需要通过良好的市场运作手段确保国有资产保值，降低成本并提高服务质量。根据公益类央企中储粮的主动披露，其职责使命在于确保中央储备粮数量真实、质量良好、储存安全，时刻确保在国家需要时调得动、供得上，从而服务和保障国家粮食安全。另一方面，必须坚持社会效益和经济效益相统一，并将社会效益放在首位。因此，公益类国企的主要目的是承担社会责任，但并不放弃市场化运作，它们通过获取利润来维持运营、扩大生产，并再次投入公益事业中。

在公司治理的分析语境下，商业类和公益类国企均呈现出多元公司目的特质：前者以追求股东利益为主、非股东第三人利益为辅；后者以非股东第三人利益为主、追求股东利益为辅。至于公司目的如何分配、何时转变完全取决于国家股东的意志，并通过政策文件的形式表现。如《指导意见》提出，“各地区可结合实际，划分并动态调整本地区国有企业的功能和类别”。从公司组织视角来看，国企的公司目的处于完全的封闭状态，不受利益相关者、环境及法律等影响，而仅仅由国家股东决定。

（二）国企治理的内部人控制问题

根据公司代理理论，公司所有权结构塑造了公司代理问题，从而深刻地影响了公司治理策略。解决代理问题的关键在于，如何激励代理人为了委托人的利益而不仅仅是代理人自身利益而行事。对于中国、德国、日本等公司所有权集中的国家而言，主要的代理问题在于控股股东与中小股东之间的矛盾，而非所有者与经营者之间的矛盾。这种“所有权—代理问题”理论无法用以解释国企特殊的代理问题。就国企而言，“委托—代理”的两端分别为全民和国企经营层，由于全民并非特定的民事主体，二者之间的委托代理关系存在私法主体上的直接障碍，形成了最为特殊的代理问题，并进一步形成了国企特殊的两权分离治理格局。

在私企公司所有权结构语境下，两权分离的表述通常指所有权与经营权的分离。实际上，其完整的逻辑链条中还暗含一环，即所有权与控制权的分离。所有权与控制权的分离是指：在公司从封闭结构向开放结构转变的过程中，由于所有者人数增多，不同的所有者偏好导致所有权层面无法形成统一意志或效率极为低下，被迫将控制权移交给经营层的现象。因此，两权分离本质上是对所有者失去公司控制权这一待决问题的概括，实践中，国企公司治理同样展现出两权分离的表征，即国家股东对国企缺乏控制，国企董事、高管等经营者实际掌握控制权。但国企的两权分离机制特殊在于所有权与控制权的分离机制，此等分离与所有权结构的分散无关，而是涉及国企所有者与国企经营者之间代理链条的复杂性。在我国，国家股东是法律拟制的国有资产所有者，而全民是事实上的所有者。于是，从全民意志表达到管理者最终选任之间存在一系列冗长的代议、代理和赋权的过程。正因如此，国企经营者成为法律拟制的所有者代理人，而不是事实所有者的代理人。国企经营者并不代表事实所有者且缺乏产权约束，实际上享有了原属于所有者的控制权，导致国有企业易于陷入“内部人控制”的困境。因此，与私企不同的是，国企的两权分离并非发生于企业发展和扩张过程中，而是因国家股东拟制造就的固有弊端。

综上所述，国家股东的特殊性质决定了国企公司治理是一项恒久的课题，如何控制国企代理链条引发的代理成本成为我国几轮国企改革的核心。相较于私人股东，国家股东的性质决定了其主要治理难题为事实所有者与国企经营者之间的矛盾。国企经营者对自身利益的追求导致国企公司治理的非理性，从而影响国企社会责任利益即全民利益的实现。

（三）国有股权对公司社会责任承担的显著影响力

受前苏联民法理论影响，过去我国强调国家所有权的统一性和唯一性，即国家作为投资人并不享有股权而是财产所有权。基于该理论构建的国家财产所有权制度存在主客体、权利义务及责任五大不明确问题，缺乏法律科学性。通过资产管理体制改革，我国建立了“股权—所有权”的国有资产运行结构，国企治理结构呈现出“国家股东—国有股权—经营层”模式，从而形成国有资产所有权、股权与经营权的三分格局。此外，混合所有制经济亦稳步推进，国有资产通过国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司三种投资途径进入市场主体。至此，国家股东以股东权利全方位地影响公司治理，国有资本得以放大功能，并在国家经济结构中持续地增强其影响力。

国家股东对国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司的社会责任治理均产生重要影响力，且该种影响力并不完全取决于国有股权的比例。根据《指导意见》的精神，推进国企混改旨在增强国有经济活力、控制力、影响力，放大国有资本功能，提高国有资本配置和运行效率。因此，尽管国企的混改可能会降低国家股东的出资占比，但并不意味着降低国家资本的影响力，反而整体撬动、盘活我国市场经济。在国有资本参股公司中，国家股东的参股起到远非直接股权融资的功能，国家股东的信用优势对于目标公司的业务开展、债权融资、二级市场融资以及防止敌意收购等方面具备积极效应。根据调查发现，2011年至2016年期间，国企的贷款利率较非国企低2至3个百分点，杠杆率高出20至30个百分点。商业银行倾向于为国家背书的公司贷款，交易相对方也更愿意与之合作，这与我国文化中民众对国家的天然信赖有关。我国公司的信用基础从早期“物的信用”逐渐发展为“合同信用”，并最终呈现出我国本土的“人格信用”特征。有鉴于此，我国企业注重“治理的精英化”，即寻求为其背书的人物，而国家则是最佳选择。

“中国巨石公司混改案”是我国私企引入国有资本的标杆案例，巨石公司通过近30年的混改扩大规模、渡过难关，多次实现跨越式发展。该公司的前身是一个总资产不足20万元、年产量不足200吨的小作坊，经过引入国有资本后，已成长为全球最大的玻璃纤维制造商。在亚洲金融危机爆发时，巨石公司面临生产线大修和扩大生产规模的双重资金压力，银行却将其贷款申请搁置，并将指标给予了同时申请的另一家国企。巨石公司不得不向一家美资公司寻求股权融资，但对方要求控股的敌意收购意图明显。对此，巨石公司与央企中国建材集团达成股权合作，获取了上市指标；在2008年金融危机期间，中国建材经慎重考虑帮助巨石公司直面危机，公司得以渡过难关。在本案中，国有资本在巨石集团的资金融通和战略机遇方面给予了极大的支持，巨石公司应当相应地承担更高的社会责任标准以回馈社会公众。因此，国家股东的特殊信用优势决定了无论国家股东以何种比例进入目标公司，都将与社会公众发生更为深度和紧密的联系，在目标公司的根本上植入公共属性。在公司社会责任承担方面，国有资本控股及参股公司被提出了与国有独资公司对等的要求。

一如前述，国家股东具有行政的自主权、表意的代议代理性、信用的超然性，依次对国企公司目的、代理问题以及社会责任承担标准产生重大影响，进而形成国企与私企在社会责任公司治理上的根本区别。大体而言，国企的公司目的由国家股东决定，国企是国家的产物，而非法律或经济的产物；从纵向看，国企经营层掌握了国企控制权，足以决定社会责任的治理方针和实施策略；由横向观之，国有股权所对应的社会责任义务不以其所占总股本比例为限。综上所述，对于国企的社会责任问题，法律的治理原则已然清晰：第一，放弃对国企公司目的的法律调整，交由国家股东自主决定；第二，统一强化对各类国家股东入股公司的社会责任目标；第三，通过制度安排限制国家股东与国企经营者之间的代理问题。对此，应当厘清《企业国有资产法》与《公司法》的关系，通过《公司法》一般调整、《企业国有资产法》特殊调整的方式进行原则建构。

（一）国企公司目的重塑：《企业国有资产法》的特别法赋权及例外

自21世纪始，我国公司法学者受到科斯学派的影响，试图运用法经济学中的“契约理论”找寻公司法的正当性和规范构造。《公司法》对此作出积极响应，植入了自由主义理念，较修订前大幅增添了任意性规范。理论界对于公司契约化的愿景并不止于此，要求公司管制进一步让渡于公司自治的呼声不绝于耳。同样地，亦有不少学者从实然层面反思公司法的全面契约化。这些激烈的理论争锋为我国公司法的发展提供了宝贵的智识资源，整体推动了公司法律科学化进程。公司法在整体上朝着契约路径推进，但谨慎地保留必要的强制规范，在强制性和任意性之间找寻一个恰当边界。其中，鲜见理论对公司社会责任规范的任意性与强制性之讨论。我国《公司法》总则规定了一般性的公司社会责任条款，关于其规范属性一直存在争议，多数学者从应然层面主张该条系不具有法律约束力的“宣示性条款”或“道德条款”。公司社会责任依赖股东自治而存在的问题是：因资本逐利性，若允许股东通过章程排除公司社会责任条款，那么少有私企愿意作茧自缚，我国多数公司特别是中小微主体对社会责任要求的违背得到了法律默认，且现行法律的私人救济渠道缺位。因此，如私人自治会损害公共利益，或私人自治失败且无法通过私人救济恢复，则应以公司法管制介入。公司社会责任是道德的法律化结果，涉及广泛的第三人利益。如作为一般的强制性规范，我国公司社会责任条款将极大地桎梏国家股东对国企公司目的之调整。特别是，《公司法》第二十条将公司承担社会责任的边界限缩后，一方面为私企经营和司法审理提供了更为清晰的行为规范和裁判规范，另一方面不当地干涉了国家股东对国企社会责任治理的意思自治。然而，私企的公司目的是经股东利益、社会环境等共同因素映射并由法律确立的结果，因此存在安定性；而国企的公司目的封闭且多元，是国家股东意志的独立表达。如法律强制化国企的社会责任目标设定，可能导致国企事实所有者的利益被不当干涉。如此原则上，公司法不应以强制性手段干涉国家股东对各类国企的公司目的设定及调整，宜通过任意性规范的形式允许国企对公司目的自治。作为《公司法》的特别法，修订中的《企业国有资产法》应当特别注重与新《公司法》第二十条的衔接问题，通过特别法规定的形式，允许国企以章程设置社会责任目标。《企业国有资产法》可以国务院国资委《关于国有企业更好履行社会责任的指导意见》中篇首的“在运营全过程对利益相关方、社会和环境负责”为参照作为国企社会责任承担的原则，并以“章程另有规定的除外”作为除外规定。

存在例外的是，由于国家股东信用的超然性，国有资本参股公司应与国有资本控股公司、国有资本控股公司一同承担社会责任。《公司法》引入国家出资公司的上位概念，并专章规定国家出资公司的组织结构，显示了完善国企法人治理结构的决心，积极回应了国企改革发展需求。不过，《公司法》仅在原有的国有独资公司基础上补充了国有资本控股公司作为调整对象，并未将国有资本参股公司纳入调整。《公司法》对国家出资公司有限主体的调整，体现了公司法律对国家权力的制衡，彰显了国企进一步市场化的气魄。相反地，以上调整模式未充分考量各类国企在社会责任承担方面的一致性。既然国有资本参股公司借助国家背书优势而发展，理应肩负对等的社会责任义务。简言之，在涉及社会责任问题时，国家出资公司应当同时作为国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司共同的上位概念，并承担比其他企业更为严苛的社会责任。因此，《企业国有资产法》以任意性规范赋权国企自主调整公司目的的原则存在例外情形。由于公司自治的行权基础是股权，而国家股东在国有资本参股公司章程表决中并不占有主动权，此际有必要通过法律形式设立特别的强制性规范。因此，在《企业国有资产法》设立的国企社会责任原则中，不应当允许国有资本参股公司“通过章程另外规定”其社会责任目标。

（二）以强化国家股东控制权的维度增进国企社会责任治理

由非股东利益相关者进入公司内部治理结构，可以实现更为有效的社会责任治理。我国国企内设有外部董事，并被《公司法》赋予了明定的法律地位。国资委对外部董事的履职行权、报酬待遇、选任与解聘等事项进行严格控制，故外部董事制度显现出了应有的内部人控制治理效果。为进一步凸显国企社会责任治理目标，有学者在此基础上提出设立国企的“社会化董事”。与行政任命式的外部董事不同，社会化董事是指从全民中选拔的、具备专门知识和特定经验的自然人。因缩短了国家股东的代议代理链条，社会化董事不仅能在一定程度上限制国企的内部人控制，而且更能彰显经营层的公共性，同时促进社会责任治理的目标。然而，社会化董事策略过分强调公司治理的公共属性，可能面临国家股东控制权削弱的风险。实际上，我们当前强调的政企分离与行政权力强化公司治理并非一个层面的问题。行政权力需要退出的是对国企市场化经营的横加干涉，但另一方面，需要通过行政手段加强国家股东对国企的控制权。社会化董事占据公司核心经营层，但缺乏国资委的行政约束，容易因个人偏好导致国企目标偏离，并陷入新的、不可预测的内部人控制。非股东第三人进入公司内部治理结构固然是良策，但应当坚持有序适度的原则，其可以直接或间接影响公司决策，但不能取代股东对公司最终控制的地位。

综上可知，第三人进入国企内部治理结构的调整目标已较为清晰：应当在强化外部董事对国企经营层监督职责的基础上，不触动国企基本治理结构的同时，赋予外部董事社会责任治理职责。公司设立社会责任委员会是目前较为科学的社会责任治理模式，根据统计，2018年《财富》世界500强中的234家公司设立了社会责任委员会。目前主流的设计模式分为董事会内设机构、经理层领导部门、董事会领导机构三种。我国国企较早开始了此类探索，以前两者的形式为主。截至2021年，我国96.70%的中央企业已设立社会责任工作执行部门，由党群、宣传、办公室、社会工作部等部门归口管理；有67.3%的中央企业设立了社会责任工作领导小组或社会责任专业委员会。然而，社会责任机构作为工作部门仅为经理层领导下的执行机构，并不能影响到公司内部治理层面。相比之下，在董事会层级设立专门委员会是更为有效的选择。例如，中国石化是首家在董事会设置社会责任委员会（后更名为“可持续发展委员会”）的中央企业，该委员会与薪酬与考核委员会、审计与风险委员会并列，有权统筹公司社会责任工作、制定相关政策，并有权审阅相关文件。根据《人民日报》2020年发布的中国企业社会责任领先指数榜单显示，中国石化位居中央企业第一位，社会责任治理水平达到了示范性标准。仍需调整的是，国企社会责任委员会应当参照薪酬与考核委员会、审计委员会组成人员结构，以外部董事为主组成。比如，中国石化薪酬与考核委员会由2名外部董事（独立董事）与1名执行董事组成，审计委员会委员均为外部董事。而可持续发展委员会由仅有的1名外部董事与3名执行董事组成，董事长任主任委员。由于国企社会责任实现效果系国企代理问题的集中显现，外部董事具备对国家股东负责和专业技术性双重属性，充分履职有益于国企有效实现社会责任治理。目前，《公司法》仅对国有独资公司的董事会成员作出了外部董事过半数的要求，宜进一步重视外部董事及社会责任专门委员会对国企社会责任治理的功能。因此，应当以《企业国有资产法》明确国家出资公司“在董事会中设置由外部董事占多数的社会责任委员会”之相关规定。

公司社会责任是公司法重要且广阔的课题，我国理论和实践已充分意识到其重要性，但在深度及广度上欠缺思考成果。利益相关者理论是在美国特定历史时期下基于公司所有权分散结构提出的舶来品。当我们热衷于法律移植时，移植的法律可能会产生“移植休克”的风险。以至于《公司法》在以新的公司社会责任条款统率全局时，竟欠缺了对国企这一国民经济中流砥柱的考量。公司法亦从未探索公司社会责任的广度，至今我们在理论文献和司法裁判中难以找寻有关国有企业、中小企业、合伙企业等不同商事主体社会责任承担特殊性的真知灼见。如何合理界定不同类别企业的社会责任，并在此基础上建立健全针对性的社会责任法律制度，是公司法学界需要认真对待的复杂课题。规范的缺位已严重影响了我国国企改革进程，甚至我们讶异地发现国企的本质功能——社会责任承担竟无法可依。

我国国企社会责任治理规范存在实用主义、规范主义及功能主义三个维度的理论和实践问题，构成了本文以国企特性为切入点探索相关社会责任制度完善和独立规制的必要性。公司治理策略的运用以及公司治理结构的调整只能取决于对公司治理问题的分析和评估，本国对他国公司治理制度或模式的借鉴也只能取决于本土公司治理问题的需求。在《企业国有资产法》修订之际，我们应当清楚意识到，我国的公司法制不仅要借鉴其他市场经济国家的立法模板，顺应全球化公司治理趋势，还需要对社会主义市场经济体制下国企改革等现实问题作出符合逻辑与实际的制度回应，彰显国家在其中的特殊需求。